行政法

行政法テストNo.3[解答編]/大坂なおみの言葉(2)


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「医学部受験ブログ開設にあたり」

このブログは、あなたの医学部合格のために必要な情報を絞ったものです。「面白い」「合格できる」が、ポイントです。私の受験時代を含めたら60年間のノウハウを公開します。将来、医師になられる高校生や浪人生に、心を込めて合格の「心の科学」を提供いたします。午前4時から、お楽しみに!

スクール東京

最高名誉顧問

成川豊彦

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法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!

スポーツにおいても、受験においても、勝つためには、「脳を鍛えること」。つまり、「頭がシャープになること」である。このほど、女子テニスのツアーで優勝した、大坂なおみ、ポイントをついている。

<大坂なおみの言葉(2)>
「(テニスで大切なことは)脳を鍛えること。肉体的に秀でていなくても、ルールとパターンさえ分かれば勝てるから」

▼法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!

日ごろ、私が言っていることと同じ趣旨です。「脳>肉体」である。「ノウハウ>知識」にも、通じる。少し前から、実施している「頭がシャープになる講座」の内容と似ている。

では、昨日の答えを、示します。


行政法テストNo.3[解答編]

参考文献等
藤田宙靖・「行政法入門」[第5版](有斐閣・2006)
藤田宙靖・「裁判と法律学」(有斐閣・2016)
磯部力・「新訂・行政法」(放送大学教育振興会・2012)
中原茂樹・「基本行政法」[第2版](日本評論社・2015)
スク東先生・「スク東先生ブログ」(スク東先生・2016~)

①行政指導の定義。
【解答】行政機関が,その任務または所掌事務の範囲内において,一定の行政目的を実現するため,特定の者に,一定の作為又は不作為を求める指導,勧告,助言その他の行為であって,処分に該当しないものをいう(行政手続法2条6号)。
②(1)行政指導が行われた場合,相手方はこれに従う必要があるか。
(2)行政指導の効用とは何か。
【解答】
(1)相手方はこれに従う必要はない。行政指導は,「あくまでも相手方の任意の協力によってのみ実現される」べきものである(任意性の原則・行政手続法32条1項)。また,行政指導に従わないことを理由に,当該行政庁(お上)が「不利益な取扱い」をすることは許されない(同条2項)。現実には,「指導」とは実質強制力をもつものとして機能し,「指導」を行う側も相手方に従うことを(意識的にせよ無意識的にせよ)強いるものだが,法理論的には,あくまで「相手方の任意の協力」が不可欠となっている。
(2)仮に相手方が行政指導に協力すれば,訴訟に至ることなく合意ベースで円滑な利害調整が可能となる効用が期待できる。関係する当事者(お上と相手方)及び国民にとって,無用な紛争を未然に回避できるという効用ともいえる。(もっとも,行政指導とは関係なしに,現実の社会では「指導」を発端として不毛なトラブルに発展するケースが随所に見られるように思われる。)
③行政指導の相手方がこれ以上は指導に従わない旨を真摯かつ明白に表明した場合,これ以降指導を継続することは許されない。
【解答】誤っている。確かに,相手方がこれ以上は指導に従わない旨を真摯かつ明白に表明した後も指導を継続することは,原則として違法である。相手方の「任意の協力」があってこその行政指導だからだ。しかし,行政指導の相手方の指導不協力の理由が,社会通念上正義の観念に反するというような特段の事情があれば,公益確保の見地から,むしろ指導を継続することもやむを得ないだろう。ここで注意すべきは,本問のベースとなる判例(最判昭60年7月16日)は,行政指導本来の理論的な性質までをも否定して,行政指導に直接に何らかの法的な拘束力を認めようとしたものではないということだ。なお,相手方の「任意」の在り方・有無については,ケースごと個別的・具体的に判断することになる。
④何らかの法律違反の状態にある者に対して,違反状態をあらためるよう行政指導をしたにもかかわらず,一向に従う様子がないため,不利益処分(例:許可の取消処分等)をすることは可能か。
【解答】可能である。確かに②(1)で示したように,一般的には「指導に従うか従わないかはあなた次第」であるが,本問のケースの指導の相手方は「法律違反の状態のある者」である。そのため,行政機関が不利益処分をすることに正当性がある。このケースでは行政手続法32条2項に反することはない。
⑤即時強制の定義。
【解答】相手方私人に事前に義務を課すことなしに,いきなり私人の身体や財産に直接実力を行使して,行政上望ましい状態の実現を図る作用をいう。
⑥Oは,街場にある安手の居酒屋で合成酒をラッパ飲みした挙句に泥酔し,店を追い出された。泥酔状態のOは,そのまんま往来に横たわり,「オレはここで寝る」と言いながら気絶するように眠ってしまった。警邏中の警察官Kは,往来で眠りこけるOを認めて声を掛けたが一向に起きないので,Oを保護すべく交番に連れて行った。Kの行為は,行政上の強制執行のうち直接強制にあたる。
【解答】誤っている。Kの行為は,即時強制にあたる。本ケースのOのように往来で眠りこける者を放置すれば,その者が車にひかれる等の危険が生じる。そのため,その者の安全を即時に確保する必要があり,事前に行政上の義務付けなどを考えるまでもないのである。なお,「行政強制」については複数の概念が入り乱れて登場するので,しっかりと視点をもって整理したい。行政契約との関係でも重要である(例:25-28等)。
⑦行政計画の定義。
【解答】行政権が一定の行政上の目標を設定し,その目標を達成するための手段を総合的・体系的に提示するものである。
⑧都市計画は,その対象区域の住民の土地利用に対して建築制限をもたらす場合であっても,あくまで計画に過ぎないので法律の根拠は不要である。
【誤っている】私人の権利利益に制約をもたらす行政行為については,法律の根拠が必要となる(「法律による行政の原理」)。

[短答式問題の解答指針]「背理消去法の活用」と「即答」について
前回,スク東先生(以下「先生」という)ブログで開陳されている「短答式実践解答方法」を紹介した。今回は前回の続きとしゃれこみたい。先生が披露する解答テクニックである「背理消去法」についてである。「背理消去法」。あまり耳慣れない言葉のような気もするだが,主に論理学で使われる言葉なのだろうか。もっとも,予備試験の短答式試験における一般教養科目では論理学的な問題も出題される。そのため,先生の意図は「一般教養科目で得点率を高めるためにも,背理消去法くらいは知っておいてほしい」という点にあるのだろう。
では,この「背理消去法」が実際に短答式試験の法律科目の問題を解く上でどのような威力を発揮するのか見てみたい。筆者なりに先生の提唱する「背理消去法」を分析した結果はこうだ。一般論的に言うと,正しい(あるいは誤り)と判断される記述を含む選択番号(下に並んでいる1~5)のうち,上記の正しい(あるいは誤り)と判断される記述を含む選択番号以外の選択番号を,正解から除外するという手法のようだ。実際はもっと奥深い効果・効能があるのかも知れないが,残念ながら現在の筆者に分かるのはここまでである。
皆さんにおかれては,ぜひ多角的な視点をもってこの「背理消去法」を使いこなせるよう修練を重ねていただきたい。修練を重ねれば,先生のような「快刀乱麻を断つが如き解法を披露する」域に達するとまでは行かずとも,近づくことはできるかもしれない。それにつけても,先生に「快刀乱麻を断つが如き」技を目の前で披露される花子さんは,毎回新鮮な驚きを覚えずにはいられないのではないか。
ところで,筆者も「背理消去法」を使いこなす力を付けるべく,試みに民事系の短答式問題を解いてみた。結果,おそらく「背理消去法」のおかげで正解に至ることができたような気がした問題が一定程度あったという感じがしたという感じだ。大きな成果である。「背理消去法ってすごい。」と勢いづいた筆者は,余勢を駆って公法系・刑事系科目まで「背理消去法」で解いてみたのだが,こちらはどうもうまく行かない。これは「背理消去法」に問題があるのではなく,筆者自身の「問題及び背理消去法の理解」が充分でないことに他ならない。先生に言わせれば,「それはまだ民事系の問題を暗記しているにとどまっているからですね。理解していれば,公法系・刑事系だって同じように解けるはずです。暗記では頭打ちです。」ということかも知れない。まだまだ修練が足りないようだ。今後は,より謙虚な気持ちでスク東先生ブログを熟読玩味し,「公法系・刑事系科目も背理消去法で確実に解く技術」も習得したい。なお,スク東先生は,「この肢は即答したいです」ということも繰り返している。この「即答」によって「背理消去法」も活きてくるのだろう。スク東先生は,「即答先生」でもあるのだ。
以上のように,スク東先生ブログで開陳される短答式問題解法のポイントは,「背理消去法」のみならず「即答」にもあるといえる。


▼法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!

頭をシャープにせず、勉強ばかりしても、進歩しない。試験に確実に受かるためには、

「脳を鍛えること」
「頭をシャープにすること」

である。

もし、あなたが、真剣に合格をめざすのなら、「頭がシャープになる講座」を受講してみてください。その後の試験には、合格するはずです。だれにも負けない、頭になれるからです。

さあ!あなたは、賢くなってください。絶対合格!!

▼本日も、ブログ記事を読んでいただき、ありがとうございました。あなたの1クリックは、私が記事を書く、大きな原動力となります。以下のバナーをクリックして、ランキング・アップに、ご協力ください。

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また、明朝4時に、「司法試験ブログ・予備試験ブログ」でお会いしましょう!

▼本日午前4時更新の「合格ブログ(成川豊彦日記)」は、司法試験・予備試験の受験生にも参考になるので、ぜひ、ご覧ください。

【成川先生の合格語録】
「頭が、シャープになればいいだけ!」

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