刑事訴訟法

刑事訴訟法テストNo.2[解答編]/江藤新平の言葉(2)


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「医学部受験ブログ開設にあたり」

このブログは、あなたの医学部合格のために必要な情報を絞ったものです。「面白い」「合格できる」が、ポイントです。私の受験時代を含めたら60年間のノウハウを公開します。将来、医師になられる高校生や浪人生に、心を込めて合格の「心の科学」を提供いたします。午前4時から、お楽しみに!

スクール東京

最高名誉顧問

成川豊彦

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法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!

3月に入り、春草萌えいづる季節を迎えました。

あなたは、これから世に出る人だから、人間関係やものごとの変化に直面することが多でしょう。その時、どう処理するか。明治維新の政治家・江藤新平は、ある方向を示している。

<江藤新平の言葉(2)>
「人間は変化を怖れる傾向にありますが、それでも、結局は変化を余儀なくされています」

▼法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!

変化こそ、生きている証拠である。変化しないのなら、それは“死”に近い。毎日の中に変化という進歩を続けたい。

では、昨日の答えを示します。


刑事訴訟法テストNo.2[解答編]

①「強制の処分」(197条1項但し書)の意義(判例の採用した規範)
個人の意思を制圧し,身体,住居,財産等の重要な権利・利益に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など,特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものをいうと解すべきである。
(⇒「強制」の文理から,「強制の処分」とは,個人の反対意思形成の機会を奪い去るほどの重大な権利侵害態様をもつ捜査手法とイメージすることができる。)
②車両に使用者らの承諾なく秘かにGPS端末を取り付けて位置情報を検索し把握する刑事手続上の捜査(以下「GPS捜査」という)は,「強制の処分」に該当するか。判例の趣旨に照らして解答せよ。
1 「強制の処分」に該当する。
2 最大判H29・3・15が,GPS捜査につき「強制の処分」を認めたことについては,以下の点に注目できるだろう。
GPS捜査の目的は,対象の時々刻々の位置情報を検索し,把握することにある。
そのため,GPS捜査は,個人の行動を継続的・網羅的に把握することを必然的に伴う。
そうすると,GPSを個人の所持品に秘かに装着することは,合理的に推認される個人の
意思に反するものであり,公権力への私的領域への侵入を伴う状況を作出する。
したがって,個人の意思を制圧して憲法が保障する個人のプライバシー権(憲法13条後段参照)を侵害するものであり,刑訴法上,特別の根拠規定がなければ許容されない「強制の処分」に当たる。
以上のように,判例は,「GPS」のもつ機能及びその機能を「捜査」という権力的要素を伴う場面で駆使することの意義と,「強制」の意義とを突き合わせて結論を導いたと言える。
科学技術を駆使した捜査には,真実発見に大いに役立つ利点がある一方で,個人の私的領域への介入が過剰となる危険がある。科学技術を駆使した捜査の適法性を分析する際には,こうした危険に着目することも大切だ。
③「逮捕前置主義の根拠は何か。
捜査の初期段階においては,身柄拘束の必要性について不確定要素が強い。そこで,比較的短期の身柄拘束(203条~205条参照)である逮捕を勾留に先行させることにより,不必要な身柄拘束を回避する必要がある。また,刑事訴訟法(以下,略す)207条1項本文が「前3条の規定による勾留の請求」と定めていることから,204条ないし207条は被疑者が逮捕されている場合の規定であり,勾留に先行する逮捕が予定されている。
④「一罪一逮捕・一勾留の原則」における「一罪」は,何を意味するか。
実体法上の一罪を意味する。身柄拘束の判断基準を明確にすることで,不当な身柄拘束の蒸し返しを防止するためである。
⑤A罪によって逮捕した被疑者を,(A罪と被疑事実において同一性のない)B罪を付加して勾留することは,原則として可能か。
原則として(付加してB罪を付加して勾留することは)可能ではない(この後,修正の議論が続く)。
⇒著名な論点だが,③「逮捕前置主義」及び④「一罪」の意義に基づく原則論を確認することが大切である。捜査機関は,A罪で身柄拘束された被疑者に対し,「お前さんが気に入った。ちょうどB罪があるから,長く仲良く交流しようぜ」とは当然に(気軽に)要求できないのだ。なお,この論点に関する問題は,短答式のみならず旧司法試験平成8年度の論文式試験においても出されている。

[注]「判例を押さえる」とはいっても,「こういう判例があるのだな」では足りない。ここで,先週に引き続き「スク東先生」(以下「先生」という。)の言葉に耳を傾けてみよう。
先生は,しばしばTwitterを通じ「判例の争点を押さえよう」というメッセージを投げている。シンプルながら名言哉。判例を学ぶ際には,争点を意識することで,分析のための視野を自ら積極的に拓いていくことが肝要なのだ
また,条文の文言に着目することも大切だ。たとえば,被疑者の取調受忍義務の有無という論点である。この論点については,肯定説と否定説の激しい争いがある。肯定説が拠り所とするのは,198条但し書の反対解釈だ。しかし,同条は,あくまで「捜査機関の被疑者への出頭要求権をいっているにすぎない」ともいえるのである。また,同条の但し書は,任意取調べのときに,出頭を拒否し退出することにしか言及していない。条文の文言を意識した上で,論点を解析すべきだろう(取調受忍義務につき参考:梓澤和幸「リーガルマインド」リベルタ出版,田宮裕「刑事訴訟法」新版,有斐閣)。
さらに,先生が「スク東先生ブログ」の花子さんとの問答において再三強調されている(むしろ厳しい叱責というべきか。とはいえ,厳しさの中に優しさを織り交ぜた雰囲気が作られているとも感ずる)ように,「条文や判例を機械的にそのまんま覚えただけでは,すぐに忘れてしまう」のであり,「争点」も含めた「条文や判例の意味(分析の視点等)」を意識的に押さえねばならない。
ところで,「スク東先生ブログ」は,既存の解説に囚われない柔軟(いわばフリースタイル的ダイナミズム)な視点が提示されているところに特色がある。学習の過程で迷路(ダンジョン)にはまりそうになったら,同ブログを参考に,進むべき方向性を見直すとよいだろう(ちなみに先生のTwitter及び同ブログは,「一定の時刻に超然として来て,また超然と帰って行った」と形容するに相応しい)。
なお,補足である。民事訴訟法No.2(2月21・22日掲載)において,「入会権」という(試験の出題分野としては)ややマイナーな概念を出したが,「入会権」の具体例は,村落等において,山林原野などを共同で利用(木を伐採したりキノコ採ったり)する慣習上の物権とイメージしておけば足りるだろう。


▼法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!

昨日の「自然」、今日の「変化」について、勉強の合い間に、ゆっくり考えてください。あなたの合格後の方向が見えてくるはずです。

さあ!今日も、一日の中に「自然」を師にし、「変化」を友としたい。面白く“爆勉”しよう!行け!絶対合格!!

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▼本日午前4時更新の「合格ブログ(成川豊彦日記)」は、司法試験・予備試験の受験生にも参考になるので、ぜひ、ご覧ください。

【成川先生の合格語録】
「生き残るのは、強者ではなく、変化適応者である!」

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