・4人のお子さんを東京大学・理科3類（医学部）に受からせた奈良の佐藤亮子さん。お疲れ様でした。

「受験は母親が9割」などいろんな本で、ご自分のノウハウを発表されている。学ぶことも多い。その1つを示します。

・まったく、その通りです。予備試験・司法試験は、過去問を研究するだけで合格します。

ただ、「過去問なんて、分かって当たり前。5回も回した」と豪語する人がいます。そんな人は、“覚えまくって、目を通しているだけ”の暗記主義者です。

決して理解していません。もちろん、何回受けても、不合格になります。

・そこで、本質を掘り下げる必要があります。そうすると、法学の真の光が“ピカッ”と見えてきます。ここまでくると、「100%合格」です。「短答」「論文」の試験とも、実質は全く同じです。

では、昨日の答えを示します。

刑事訴訟法テストNo.4［解答編］

参考文献等
田宮裕「刑事訴訟法［新版］」（有斐閣・2012）
スク東先生「スク東先生ブログ」（スク東先生・2016夏～）

次の記述について解答せよ。刑事訴訟法名は省略する。

【問➀】317条は，「事実の認定は証拠による」と規定する。同条の「事実」とは何か。
【解答】刑罰権の存否及び範囲を画する事実（犯罪事実：構成要件該事実，違法性・有責性を基礎づける事実，法律上の刑の加重減免の理由となる事実）をいう。
【問②】次の（1）（2）それぞれを証明する際，「厳格な証明」が必要か。
（1）アリバイ事実
（2）自白の任意性
【解答】（1）必要である。アリバイ事実は，被告人について犯罪事実の不存在を推認させる間接事実である。犯罪事実の不存在は，刑罰権の否定に繋がる。
（2）必要である。自白の任意性は，犯罪事実の存在を基礎づけるものではない。しかし，犯罪事実の存在を証明する有力な証拠になるので，被告人に充分な防御の機会を与える必要がある。したがって，被告人の利益保護を十全化させるべく，厳格な証明が必要である。
【問③】司法警察職員Oは，甲を強要罪の被疑事実で通常逮捕するため，郊外にある甲の自宅に赴いたが，甲は不在であり，同居している甲の妻から，「あのろくでなし（甲）は，もう間もなく帰宅する。」と聞いた。
（1）Oは，「あ，そうなんすね。なるほどなるほど。でもこっちも時間ないんで。奥さんに逮捕状を見せときますか。ご確認いただければ幸いです。ハイ。」と言いながら得々として妻に逮捕状を示した。Oの妻に対する逮捕状呈示は適法か。
（2）Oは，妻に逮捕状を示した後，「それでは，さっそく」と言いながら，甲宅内の捜索を開始した。Oの捜索は「逮捕する場合」（220条1項柱書前段）に当たるか。
【解答】（1）適法ではない。201条1項によれば，逮捕状は被疑者に呈示されなければならない。
（2）「逮捕する場合」とはいえない。Oは，甲の妻に逮捕状を示したのみであり，甲の逮捕に着手していないからである。（本ケースと異なり，仮に本件が緊急逮捕のケースであれば例外的に「逮捕する場合」に当たり得る。）
【問④】採血に関して次の（1）（2）について解答せよ。
（1）捜査機関が被疑者に対して行う採血は強制処分（197条1項但書）に当たるか。
（2）採血が強制処分に当たるとして，いかなる令状が必要か。
【解答】（1）強制処分に当たる。採血は，身体への損傷を伴い，健康状態（正常な生理機能）に障害を来す危険もある。
（2）鑑定処分許可状（225条3項）と身体検査令状（218条1項後段）を併用する必要がある。鑑定処分許可状には，直接強制の効力がない（225条は172条を準用しない。225条4項で準用する168条6項は139条を準用しない）からである。
【問⑤】甲は，適法な手続きに則って逮捕に着手した警察官を振り切って，たまたまドアが開いていた近くのダンス塾「OXILEダンス塾」（塾頭はOGK）の事務所に逃げ込んだ。警察官は，甲を追って同事務所に立ち入ることはできるか。
【解答】立ち入ることができる。220条1項1号が根拠となる。「逮捕に伴う捜索差押」については，多くの論点があるので確認しておこう。
【問⑥】伝聞証拠の定義
【解答】公判廷外の供述を内容とする供述証拠であり，その供述内容の真実性立証に用いるものをいう。
【問⑦】甲は，乙から金員を騙し取ることを思い付き，その方法・手順等を鉛筆でメモに残した。検察官が，甲の詐欺被告事件の公判において，同メモに記載された内容を立証する証拠として使用する場合，同メモは伝聞証拠に当たるか。
【解答】当たる。本件の場合，要証事実はメモの内容（詐欺遂行の手順等）の真実性を立証しようとするものである。「要証事実」と似て非なる概念に「立証趣旨」がある。両者の区別もできるようにしておこう。
【問⑧】共同被告人の法廷外での供述が伝聞証拠に当たるとした場合，同供述に証拠能力を認めるための根拠規定は何条か。
【解答】根拠規定は，321条である。共同被告人同士では，利害関係が相反する危険が高い。そのため，共同被告人の供述は類型的に見て信頼性が高くない。そのため，証拠能力を認めるための要件は厳格であるべきである。

【スク東先生の白熱教室】
「スク東先生LIVE2018～いつかのスク東先生～」
そう，スク東先生だ。
スク東先生（以下、「先生」という。）は，今日も「暗記ではない。理解が大切なのだ。」と咆哮する。もしかすると何度叫び続けても伝わらず，熱い思いをかきむしるだけの夜もあったかもしれない。花子さんとの問答では，短答の一問どころか一つの記述を，場合によっては数日を費やしてねっちり検討する。
気になるのは，記事の締めくくりの「今日も時間となりましたので」というセリフである。先生と花子さんの問答は，大体何時ごろ始まり，何時ごろ終わるのだろうか。先生は問答が終わったら，その場から軽やかに「風のように去」るのか，あるいはその場に滞留して油を売っているのかどうなのか。気になるところではあるが，おそらく前者だろう。なぜなら，先生は読者の「学習方法の改革」のために日々疾走しているからだ。
先生は，「改革なくして理解なし。理解なくして改革なし。スク東先生は，暗記主義をぶっ壊します。」というキャッチフレーズを引っ提げ，東に暗記党の人がいれば行って「それでは直ぐに忘れてしまいますよ。暗記することは恐いことなんです。」と厳しく叱責して震え上がらせ，西に判例集や基本書を暗記する派閥の領袖がいれば，行って「暗記は理解の抵抗勢力です。」と激しくアジテーションする。
このように先生は，読者の固定観念や既存の知識に理論等，所与の枠組みを打ち壊し，新たな地平を切り拓くことを提案する。具体的な記事を通じて見て行こう。
記事：2017年11月1日・2日記事
「失踪」における「善意でした行為」の意味が“取れた”のは，「先生のおかげでした」編
この記事で先生は，「概念の定義に囚われずに理解するが吉」と喝破する。先生は既存の（確立された）知識や法理論でストレートに解くことを蛇蝎のごとく嫌い，「情報」によって解くことを信条とする。本記事は「知識に頼らず，情報を利活用して知識を理解・習得する」一例として味わい深いものがある。
記事のテーマは，民法32条1項後段「善意」の解釈だ。詳しくは，29－3エを参照頂くとして，判例は32条1項後段の「善意」を「双方善意」とする。大切なのは「双方善意」と解される根拠である。すなわち「なぜ相手方のみならず，相続人まで『行方不明になった者が，実際は生存（あるいは死亡）している事実』について「善意」でなければならないのか」だ。相続人及び相手方の認識対象を「失踪」の定義（30条1項参照）に照らす形で確定すれば，さほど無理なく「双方善意」を導くことができる。しかし，先生はそんな教科書的な（≒法理論的・知識的な）説明をよしとせず「情報」を駆使した斬新な視点で解説をする。先生が重視する「情報」は，「登場人物の利益」である。注目すべきは「（失踪した）Ａの帰責性も小さいので，相手方悪意であれば，Ａを保護すべき」である（正確には花子さんの解答だが，先生はこれを評価・追認しているので，そのまんま先生の解説と捉えて差し支えないだろう）。重要なのは，失踪したAの「帰責性」を調整対象としている点だ。失踪した人間にも財産喪失の落ち度が（小さいとはいえ）あるだろう，というわけだ。なかなかラジカルな視点である。
筆者はこの解説を一見した時，「先生，畏れながら申し上げます。生のまんまの利益を訳知り顔でぶつけただけのような・・。水掛け論になる恐れがあるかと・・。」「法律論というより，学級会とかの話し合いのようにも見えます。学級会では類型的に『○○君も悪いと思います』という相互糾弾がよくなされますが，それに似てございます。」という印象を抱いた。が，やはりここは努めて冷静に先生の解説を見ると，筆者の見方こそお粗末さんでお話にならないことが分かった。
先生の意図を探求せねばならない。具体的にはこうだ。確かに先生の解説は，表面的には「生のまんまの利益衝突の水掛け論型あるいは学級会型」に見える。しかし，根底にあるのは先生固有の“知識習得のための仕掛け”だ。それは，「インパクトを伴った理由付こそ，確実な知識の定着・想起を促進する」ための工夫である。「インパクトを伴った記憶こそ身に付きやすく，また思い出しやすい。」ことはほとんどの読者にとって強く納得する所だろう。例えば試験の現場で混乱しても，インパクトを伴って記憶した事項はスムーズに思い出しやすい。いわゆる「エピソード記憶」によって得た知識は忘れにくいことと類似する。先生は，「理論的な解説は本で読めば足ります。でもそれだと直ぐに忘れてしまいます。インパクトを伴った形の学習こそ大切です。」ということで，あえて理論的視点を捨象した“離れ業”を披露しつつ，読者の知識獲得力を強化するための工夫の方法・視点を提示したと言える。ただ，先生のような「テクノクラート」のレヴェルを目指すならともかく，「つまらないが安全な議論」を望む人にとっては，「定義」から地道に法理論を積み上げる方法がよい。先生のレヴェルまで行かずとも問題を解くことは可能だからだ。
いずれにせよ，先生の提案する方法を参考に「知識を確実なものとする」ための工夫を自分なりに探求することが大切だ。

・ある項目の「定義」「趣旨（目的）」「内容（その他）」を理解し、他人に説明できるぐらいにすればよいのです。

絶対合格！！

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