司法試験・予備試験の合格を、決める君よ！ 苦労した後の勝利は、すがすがしい。負けていても、最後に勝ちたい。ただし、勝つことより負けることで、より強くなる。こんなことを、女子レスリングでオリンピック3連覇中の吉田沙保里選手は、アドバイスをする。
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＜女子レスリング（オリンピック3連覇中）・吉田沙保里選手の言葉（2）＞
「私は、勝ち続けることで、成長したんじゃない。負けて、強くなってきたんです」
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▼司法試験・予備試験の合格を、決める君よ！ 日ごろから、努力を続けているだけでいい。時間がきたら、勝利できるのだから。絶対に、途中で諦めない。
それでは、昨日の答えを、示します。
【解答】刑法No.15
不能犯とは、行為者としては犯罪を実現する意思で行為をしたが、その行為の性質上犯罪実現の現実的危険性が極めて希薄であるため、実行の着手すら認められず、したがって未遂犯にもならない場合をいう。従って、不能犯と未遂犯は結果発生の危険性の有無で区別することになる。この区別は実行行為性の問題であり、これは構成要件該当性の問題である。そして、構成要件は社会通念上違法・有責な行為を類型化したものであるから、その該当性判断は科学的危険性に基づくのではなく一般人の見地から社会通念に従ってなされるべきである。したがって、行為時において一般人が認識しえた事情、及び行為者が特に認識していた事情を基礎とし、行為の時点にたち、一般人の立場から、そのような事情の下に行為がなされたならば構成要件の実現が一般的に可能だったか否かを問うこととなる。（具体的危険説） 可能であれば結果発生の具体的危険が認められ未遂、否定されれば不能犯となる。
判例においては、具体的危険説を採ったと思われるものと、具体的危険説・客観的危険説（実質的客観説）を両方考慮しているものも見受けられる。判例を意識するならば、具体的危険説に立ちつつ、実際に客観的な危険性が存する場合は、それも指摘することが大事である。
（1）警察官の銃を奪い人に向けて撃ったら弾が中に入っていなかった。
→ 一般人は、警官の銃に弾が装填されていると思うわけであるから、その銃を人に向けて引き金を引く行為には殺害の結果発生の危険性があるといえる。よって、未遂犯となる。
（2）暴行を受けて地面に倒れた直後の（実際には医学的に当時死亡していた）者に斬りつけた。
→ 被害者が死亡しているか否かは一般人には認識できず、人に対して切りつける行為には殺害の結果発生の危険性があるといえる。よって、未遂犯となる。
（3）殺そうと思い被害者に空気注射を30～40ccで行った（致死量は70cc～300cc）。
→ 被注射者の身体的条件等如何によっては、死の結果発生が絶対にないとはいえない。また、一般人も、空気注射について殺害の結果発生の危険性を感じるはずである。よって、未遂犯となる。
（4）硫黄の粉末を飲ませ夫を毒殺しようとした。
→ 一般人は、硫黄の粉末を飲ませることに、殺害の結果発生の危険性を感じない。また、実際にも、硫黄にそのような危険性はない。よって、不能犯となる。
（5）心中しようとして天然ガスを部屋に充満させた（天然ガスは人体に無害）。
→ 天然ガス自体は人体に無害であっても、ガスが充満した部屋に人がいる場合に、一般人は殺害の結果発生の危険性を感じるはずである。また、無害なガスであっても引火して爆発する可能性や酸素濃度の低下により中毒になる可能性はあり、危険性がないとはいえない。よって、未遂犯となる。
したがって、（1）（2）（3）（5）が未遂犯となり、「4つ」が正解となる。
【注】
（1）福岡高判昭和28年11月10日。
（2）広島高判昭和36年7月10日。
（3）最判昭和37年3月23日
（4）大判大正6年9月10日。
ただし、硫黄を飲ませることについては傷害罪が成立する余地はあるので注意したい。
（5）岐阜地判昭和62年10月15日。
未遂犯の実行の着手とは何か？ という原則に立ち戻って考えることで、不能犯の議論も容易に理解できよう。客観的な、法益侵害の現実的危険が発生する場合に実行の着手が認められ、未遂犯となるのであるから、かかる危険がない場合が不能犯なのである。
原則・基礎理論を丁寧に学習することで、応用論点や、判例の結論なども簡単に理解することができるのである。基本に忠実に学ぶことが大切である。
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