刑法

中止犯の減免根拠/エジソンの言葉(2)


 司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!トーマス・エジソンは、子どもの頃から、母親に向かって、「なぜ、なの」「なぜ、こうなるの」と“なぜ”を連発する毎日だったらしい。後年、もって生まれた能力(才能)と“なぜ”を解明しようとする努力について、悟っている。


<トーマス・エジソンの言葉(2)>
「もちろん、生まれつきの能力の問題も、まったく無視できない。
 それでも、やはり、それは“おまけ”みたいなものだ。
 絶え間なく、粘り強く努力する。
 これこそが、何よりも重要な資質であり、成功の要といえる」


▼司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!まったく同感。能力・才能なんかは、“おまけ”である。合格や達成に対して、たいした要素ではない。それよりも、合理的でないことに“なぜ”という視点をもつこと。さらに、それを解明しようとすること。それらの努力が、能力・才能なんかよりも、比べられないほど絶大な要素である。
 では、昨日の答えを、示します。


  【解答】刑法No.23
 A実行の着手があること、B結果の不発生、C「自己の意思」(任意性)により、D「真摯な努力」によって、犯罪を中止したことが必要となる。とりわけ、CとDについての論点は試験に頻出である。
 そして、刑事政策説は、行為者及び将来犯罪を実行するかもしれない国民一般に対して犯罪の中止を奨励することによって法益を侵害から守ることに根拠を求める見解とし、責任減少説は、障害未遂と比べて行為者に対する非難が減少することに根拠を求める見解とし、違法減少説は、自ら生じさせた危険を自ら消滅させたことにより違法性が減少することに根拠を求める見解とする。
 という平成21-6短答の学説整理に基づいて考えてみる。
①中止犯が成立する場合にはその刑を減軽あるいは免除することができる。
→43条は必要的減免の規定である。
→つまり、「できる」ではなく、「する」が正しい。
→したがって、本肢は誤りである。
②中止犯につき違法減少説を採用した場合、「自己の意思により」という要件の存在を積極的に説明できる。
→犯罪を中止すれば、その理由が自分の後悔であろうが、外部的障害であろうが、違法性(=危険)は減少することにかわりがない。
→それゆえ、違法減少説は43条の任意性の要件を積極的には説明できない。
→したがって、本肢は誤りである。
③中止犯が成立するには,必ずしも行為者が単独で結果発生を防止する必要はない。
→中止犯の成立には「犯罪を中止」したことが必要なのであって、他人の助力を得てはいけないわけではない。
→ただし、少なくとも自ら防止にあたったと同視しうる程度の真摯な努力が払われたことが必要である。
→したがって本肢は正解である。
④中止犯につき責任減少説を採用した場合、中止行為と結果不発生との間の因果関係は不要である。
→責任減少説は、中止行為によって行為者の非難可能性が減少することを中止犯の成立根拠とするものである。したがって、中止行為さえ行われれば、結果不発生との間の因果関係がなくとも、責任は減少するはずである。中止行為と結果不発生との間の因果関係がないと、行為者が違法性を減少させたことにならないと考えるのは、違法減少説である。
→したがって、本肢は正解である。
⑤中止犯につき違法減少説を採用した場合、中止行為が一身専属的であることを説明できる。
→中止犯の効果は共犯者には及ばない。したがって、中止行為は行為者に一身専属的な効果を与えるものである。
→違法減少説をとるならば、中止行為によって違法状態が減少したことが他の共犯者にも連帯してしまうことになり、中止行為が一身専属的であることを説明できない。(責任減少説ならば、中止行為をした行為者の非難可能性のみ減少するものであるから、中止行為が一身専属的であることを説明できる。)
→したがって、本肢は誤りである。
正解は、③・④である。
 中止犯の減免根拠については、犯罪を防止しようとする刑事政策的配慮だと解する政策説と,中止によって行為の違法性が減少する(違法性減少説)、または行為者の責任が減少する(責任減少説)ことによるものとみる法律説とが対立している。しかし、刑事政策的意味が認められるのは当然である上に,中止犯の具体的態様に応じて、違法性または責任がそれぞれに減少する場合があると解されるので、これらの見解を総合(統合)して中止犯の規定の趣旨を理解するのが妥当である。
 各学説と各要件との対応関係(要件を説明できるか)を学習することが大切である。
  【注】
①大判昭12.6.25等を参照。


▼司法試験・予備試験の合格を、決める君よ!試験において分からないことがあっても、考え抜く。口に出したり、図表に書いたりする。歩いていても、フロに入っていても、“なぜ”を考える。そうすると、“ハッ”と分かる時がくる。その時、君の「努力が実力に化ける」。決して、諦めない。試験は、考えが高度な人ほど合格して行く。エジソンも言っているように、「諦めなくて、努力すれば、だれでも成功(合格)できる」のである。成功(合格)は、「法の下の平等」である。そこでは、努力しない方々は、平等に取り扱われない。
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 さあ!今日も“スコーン”と“爆勉”しよう!面白く、行け!絶対合格!!
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