【設問➀】
行政裁量に関する次のアからウまでの各記述について，最高裁判所の判例に照らし，正しいものに○，誤っているものに×を付した場合の組合せを，後記１から８までの中から選びなさい。
ア．裁判所は，出入国管理及び難民認定法に基づく，「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由」があるかどうかに関する法務大臣の判断について，それが違法となるかどうかを審理，判断するに当たっては，上記法務大臣の判断が裁量権の行使としてされたものであることを前提として，その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により上記判断が全く事実の基礎を欠くかどうか，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により上記判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるかどうかについて審理し，それが認められる場合に限り，上記判断が裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして違法であるとすべきものである。
イ．高等学校用の教科用図書の検定における合否の判定等に係る文部科学大臣の判断について， 教科用図書検定調査審議会の判断の過程に，原稿の記述内容又は欠陥の指摘の根拠となるべき検定当時の学説状況，教育状況についての認識や，検定の基準に違反するとの評価等に看過し難い過誤があって，文部科学大臣の判断がこれに依拠してされたと認められる場合には，上記判断は，裁量権の範囲を逸脱したものとして，国家賠償法上違法となる。
ウ．公害健康被害の補償等に関する法律に基づく水俣病の認定の申請を棄却する処分の取消訴訟における裁判所の審理，判断は，処分行政庁の判断の基準とされた認定の基準に現在の最新の医学水準に照らして不合理な点があるか否か，公害健康被害認定審査会の調査審議及び判断の過程に看過し難い過誤，欠落があってこれに依拠してされた処分行政庁の判断に不合理な点があるか否かといった観点から行われるべきものである。
【解答】
S東先生「アとイは，容易に『正しい』判断できるのではないでしょうか。問題はウです。ウはいかがでしょうか。」
花子さん「ちょっとよく分からなかったです。特に違和感を覚えなかったもので・・。水俣病の申請に関する場面ですから，アやイと同じように所管行政庁の専門技術的な判断が尊重されるのではないでしょうか。」
S東先生「そう見てしまいがちですよね。しかし，ウは『誤り』なのです。なぜでしょうか。ウのベースとなった判例を知っていればそれに越したことはないんですが，アやイを手掛かりに何とか解くことは出来ないでしょうか。アやイは，『本試験常連さん判例』であることに比べ，ウは『新参者』です。あ，やっぱり花子さんの頭の中でも吉田類の酒場放浪記や加賀恭一郎のテーマが流れましたか。」
花子さん「いえ。後半の『常連さん』以降，ちょっと何言っているか分からないです。ウはアやイをヒントにして解けるんですか？」
S東先生「むしろウについては，アやイと比較しながらでないと（判例を知っていれば別として）なかなか解けないと思います。それぞれの記述の冒頭部に注目してください。わざわざ当該処分の根拠規定が示されているように見えませんか。」
花子さん「そうですね。文字通り『わざわざ書かれている』ようにも見えます。判例の知識を問うだけであれば，アの「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由」やイの「合否の判定等に係る」，ウの『公害健康被害の補償等に関する法律に基づく』の記述がなくても問題として成立しますから。」
S東先生「その通りです。アの『相当の理由』，イの『合否の判定等に係る』に注目してください。ここから，行政庁の判断の在り方に関してどのようなことが想起されますか。」
花子さん「行政庁の判断に広範な裁量が認められるということです。アの『相当の理由』もイの『合否の判定』もいずれも判断権者である行政庁の裁量的判断を尊重することを予定した文言といえるからです。また，外国人の在留資格の許否も教科書検定も，いずれも行政庁が優れた判断能力をもつ事項です。裁判所が積極的に介入しなければならないような重大な権利侵害が問題となっているとも言い難いでしょう。」
S東先生「そうですね。では，ウについてはどうですか。アやイと同じでしょうか。それとも異なるでしょうか。」
花子さん「ウは，冒頭部に『公害健康被害の補償等に関する法律に基づく』とあります。つまり，行政庁が水俣病の認定を行う際の根拠規定が，この『公害健康被害の補償等に関する法律』です。『補償』とは，損失や負担を金銭によって填補し救済することです。救済を決定づける損失や負担の有無を判断する際，行政庁の裁量的判断は要請・許容されるものではありません。損失や負担の有無の決め手となるのは，あくまで事実の存否すなわち事実認定であり，事実認定については裁判所の専権事項ゆえ行政庁の出る幕ではないからです。そのため，ウはアやイと異なり，行政庁の裁量的判断が要請・許容される場面ではありません。」
S東先生「そうですね。今述べたようなことが分かれば，本問を解く上では充分でしょう。あるいは，ウはアやイと異なり，重篤な疾病を患った人たちを救済すべき要請が強く求められる場面ですから，人権救済の観点からも裁判所の積極的な判断が求められるのではないか・・といった視点で解いてもよいでしょう。いずれにせよ，ウについてはアやイのような行政庁の裁量的判断が許されないのではないか，ということが推測できるかどうかが重要だと思います。事前の知識で解くのではなく，問題文から読み取ることのできる情報を最大限活用して解くということです。
ここで角度を変えて質問致します。『事実認定においては，行政庁の裁量的判断の余地はない』とされますが，それはなぜですか。」
花子さん「具体的な事実に法律を適用し，当事者間の具体的な権利義務関係の存否に関わる紛争を解決する作用である司法権は，裁判所に帰属します（憲法76条1項）。『事実認定』とは，証拠によって事実の存否を確定することです。事実の存否を確定するのは，法律の適用の有無を決するためです。そうすると，事実認定は，法律の適用の有無を決し紛争解決をする上で不可欠となるのですから，司法権の作用の範疇であり裁判所の専権事項です。したがって，行政庁の裁量判断の及ぶところではありません。」
S東先生「そうですね。『事実認定』の定義を精確に理解していれば，予備試験行政法24－15イや同26－15エ，同27－14エも迷わず解けるのではないでしょうか。逆に，『事実認定』の定義を精確に押さえておかないと，この手の問題は解けません。定義の重要性を教えてくれる問題です。なお，憲法における『実質的証拠法則』の議論（例えばプレ9－4等）も以上のような『事実認定』の議論を押さえておけば，確実に習得できるのではないでしょうか。行政法で学ぶ知識や視点は，憲法でも応用できるのです。以前にも述べましたが，一つの記述についてスポット的に理由付けができただけでは『理解』に到達したとは言えません。科目を超えて，基礎知識同士を有機的に関連させることが出来てこその『理解』なのです。知識を精確に押さえ，これを臨機応変に使いこなせることを意識すれば，わざわざ『理解』などという言葉を使う必要はありませんし，これに振り回されることもないでしょう。」
【設問②】
建築の分野における行政指導に関する次の記述について，法令又は最高裁判所の判例に照らし，その正誤を解答しなさい。
建築主において自己の申請に対する建築確認を留保されたままでの行政指導には応じられないとの意思を真摯かつ明確に表明している場合であっても，行政指導の目的とする公益上の必要性が失われていないときは，行政指導が行われていることを理由に建築確認を留保しても，違法ではない。
【解答】
（1）「『水掛け論』は踊る，されど議論は定まらず。」
S東先生「では，花子さんの解答を聞きましょう。結論と理由を述べてください。」
花子さん「結論は，『誤っている（違法である）』です。理由を述べます。行政指導については，指導の相手方が任意に応じる可能性がゼロになった時点から強制の性質を帯びてしまい，違法となります。任意に応じる可能性がゼロになった時点で強制の性質を帯びるのは，その時点で建築確認の留保が無意味となることが確実になるからです。」
S東先生「ウ～ン・・・（不味い物でも食ったかのように顔をしかめる）。」
花子さん「（アレっ？先生が変な顔してる・・宿酔かな・・？）時間を取って考えてみたのですが・・いかがでしょうかね。」
S東先生「・・・たしかに，具体的な事実を指摘しつつ何とか解答しようという熱情は信じます。しかし，点数に繋がる解答ではありません。なぜなら，原則論とその修正がまるで意識されておらず，『理論的ではない』からです。もっと言ってしまえば単なる『極論』『思い付き』なんです。『考える』ことと『思い付き』は違いますよ。こういった『極論』『思い付き』を滔々と開陳することは，論文式試験の採点実感等に関する意見で厳しく批判されているところです。
また，『任意に応じる可能性がゼロになった時点』などとずいぶんと簡単に言ってくれちゃってますが，『任意に応じる可能性がゼロになった時点』とは具体的にどのような『時点』なのでしょうか。そのような『時点』を確実に認識することってできるんでしょうか。行政指導用の特殊計測アプリでもあるんでしょうか。『うむ，コイツが行政指導に任意に応じる可能性は今のところ30％だ。まだゼロになってないから大丈夫だな。しばらく脅かしてみるか。任意メーターがゼロにならぬよう気を付けつつ。』みたいな。
さらに，行政指導の継続が違法となるのを『相手方の任意の協力可能性がゼロになった時点』としていますが，じゃあ『任意に応じる可能性が5％』ならば，『ゼロ』ではないので指導の継続は適法なんでしょうか。もう何が何だかわけが分かりませんよ。このように，基準を示すこともなく具体的事実をぶつけてああだこうだとやって強引にわけのわからない議論に持ち込むことを『水掛け論』と呼びます。こうした水掛け論は，ただの『小学生的屁理屈のぶつけ合い』ですので気を付けてください。こうした議論を展開して法律の議論を『考えた』気になっているようではいけません。」
（2）「『真摯かつ明確』＝『協力可能性ゼロ』なのか？」
まだあります。花子さんの解答ですと，本記述の『真摯かつ明確』＝『応じる可能性ゼロ』という構図になると思いますが，『真摯かつ明確』が，なぜ『応じる可能性ゼロ』とイコールで結ばれるのでしょうか。仮に両者が等しい関係にあるのであれば，『真摯かつ明確』という表現ではなく，直截簡明に『任意の協力に応じる余地がない』とすれば済む話です。しかし，問題文はそういう直截簡明な表現にはなっていません。むしろ主観的要素の入った表現になっているわけです。少なくとも『真摯かつ明確』という文言から，即時に『ゼロ』という概念を見出すことは出来ません。そもそも『任意の協力に応じる可能性がゼロになった時点で違法』ならば，『指導を完全無視した者が勝ち』です。つまり相手方の『ゴネ得』を許すことになりませんか。そんなことを許せば，誰だって行政指導に応じることはありませんし，ほとんど全ての行政指導が違法になってしまいます。これでは公益が一切守られず，調和の取れた街づくりなど実現できません。社会状況にも全くマッチしていないでしょう。『社会状況を見て考えること』を強調するスク東先生から，厳しく批判されてしまいますよ。以上を要するに，花子さんのように勝手な思い付きで解答する位なら，判例の規範を丸暗記してそのまんま再現する方がよほど優れています。」
花子さん「ひどいなあ・・。そこまで言いますかね。」
（3）「『考える』とは」
S東先生「たいへん失礼致しました。少々熱くなって言い過ぎましたかね。ただ，『考えよう』などと大仰に構えてしまうから，視点が硬直化して先程の花子さんの解答のようになるのではないでしょうか。大切なことは，何度も述べるように基礎知識を理論的な視点から操作することなのですから，『基礎知識を精確に使おう』という姿勢を大切にしましょう。」
（4）「原則論より始めよ」
花子さん「では，どこに着目すればよかったのでしょうか。」
S東先生「問題文の記述をもう一度見てください。『建築主において自己の申請に対する建築確認を留保されたままでの行政指導には応じられないとの意思を真摯かつ明確に表明している場合であっても，行政指導の目的とする公益上の必要性が失われていないときは，行政指導が行われていることを理由に建築確認を留保しても，違法ではない。』とありますが，先ほどの花子さんの珍解答でOKならば，上記下線部の記述は不要ということになります。」
花子さん「確かに私の解答だと，上記下線部が浮いてしまいます。」
S東先生「そうです。花子さんの迷解答では対立利益である『公益性』への配慮がまるで抜けています。そのため珍妙な解答になってしまっているのです。ここで質問します。行政指導に応じられないことを『真摯かつ明確に表明』している人に対して，更に行政指導を継続すること（＝本問でいう建築確認の留保）は原則として適法ですか，それとも違法ですか。」
花子さん「原則として違法です。行政指導に応じるかどうかは，行政手続法32条1項にあるように相手方の任意の協力に委ねられるので，相手方が協力を拒んでいるにもかかわらず行政指導を継続することは，原則として『強制』段階に至っていると評価されるからです。」
S東先生「そうですね。他にも行政手続法32条2項や34条も根拠規定として指摘できるでしょう。今の原則論をしっかりと認識することが第一です。本問が問うのは，以上の原則論を確認した上で，原則論修正する議論を精確に展開できるか，その視点をもっているかどうかです。すなわち原則論を確認しなければ，その先の修正論を精確に捉えることはできないのです。では，本問の原則論（＝行政指導に応じられないことを『真摯かつ明確に表明』している以上，以後の行政指導継続は原則として違法である。）を確認したとして，『公益の必要性』を根拠に，行政指導を継続することは許されますか。」
花子さん「ウーン，『公益上の必要性』があるのですから・・。行政指導の継続も例外的に許されるべきなのでは・・。」
（5）「必要性と許容性のバランシングでダンス・ダンス・ダンス」
S東先生「もう一度問題文を見てください。問題文では，『公益上の必要性が失われていない』すなわち『公益上の必要性』を根拠に原則論を修正し，適法という結論を示しています。しかし，『公益上の必要性』を根拠に当然に原則論を修正してしまってよいのでしょうかね。つまり，今の花子さんの解答では，先ほどの原則論と矛盾するのではないかということです。行政指導に協力するかどうかは相手方の意思に委ねられているのですから，単に『公益上の必要性』が認められたとしても，相手方が協力を拒んでいる以上，行政指導を継続すれば原則として違法になってしまうのではないですか。さらに，今の花子さんの解答ですと，例えば憲法予備30－4における『取材の自由VS公正な裁判の実現』の議論で判例を踏まえた精確な議論を展開できません。すなわち『公正な裁判の実現に必要だから，取材テープを提出すべきだ。その取材テープの作成方法や放映済みかどうかは関係ない。とにかく裁判のために必要なんだから提出せよ。俺っちはお上だぞ，参ったか。』という論法を許すことになってしまいかねません。これでは国家権力の前に『取材の自由』の原則論が容易に屈せられ，取材の自由がもつ価値が骨抜きにされてしまいます。対立利益の存在を守る必要性のみを強調して，安易に原則論を修正することは許されません。原則論を修正し，例外論の有無を検討する際に必要な視点を思い出してください。」
花子さん「あっ・・そうだ。原則を修正して例外を認めるためには，修正の必要性と許容性が求められます。」
S東先生「その通りです。必要性及び許容性の両者がバランスよく充たされて初めて原則を修正することが許されます。許容性とは，原則論の修正を正当化するための根拠です。あるいは原則論を修正する必要性の行き過ぎに歯止めをかける（修正の限界を設定する）役割をもつ概念です。本問であれば，行政指導を継続する必要性と許容性が認められることで，当該指導も適法ということです。では，必要性及び許容性という視点でもって再度問題文を見てください。両者の視点が示されているでしょうか。」
花子さん「必要性の視点は，『公益上の必要性』という形で示されていますが・・許容性の視点が示されていませんね。」
S東先生「そうですよね。本問では，原則論を修正する許容性の視点が示されておらず，原則論を修正する議論としてはバランスを欠いているのです。ちなみに，本問における許容性の視点とは具体的にどのようなものですか。」
花子さん「行政指導の相手方が『真摯かつ明確に表明』した意思が，社会通念に照らして正義の観念に反するような特段の事情をもつ場合です。」
S東先生「いいでしょう。たとえ行政指導に応じられない意思を『真摯かつ明確に表明』していたとしても，その内容が例えばただの意固地・ワガママであったり，周囲に迷惑や損害をもたらすような反社会的なものであれば，その拒絶意思は社会通念上不正義と評価されるべきであって許容されません。言い換えれば，行政指導に応じない意思をどんなに『真摯かつ明確』に表明したとしても，その内容が不正義であれば行政手続法32条項や同34条が予定する『任意』として法的保護に値せず，公益上の必要性を優越させるべきということです。社会の中で生活を営む以上，社会の秩序を守るために一定の協力義務が課されてもやむを得ない場面もあるともいえますね。『特段の事情』という点にも注意が必要です。繰り返すように，あくまで原則論は維持されてこその原則論なのですから，そう簡単に修正されてはマズいわけです。『特段の事情』という表現からも分かるように，行政指導に応じるかどうかはあくまで相手方の任意に委ねられており，相手方が応じられない旨を『真摯かつ明確な表明』で示したのであれば，たとえ『公益上の必要性』があったとしても，それに加えて当該不協力の意思が，『社会通念上不正義と言わざるを得ないようなよほどの事情』がなければ行政指導を継続することは許されないということです。なお，こうした『必要性と許容性』という視点は随所に登場します。例を挙げればキリがありませんが，いわゆる類型証拠開示請求（検察官請求証拠の信用性を判断するために必要な証拠開示請求・316条の15）が認められる場合についても，以上の視点が規定として示されています。条文も，以上のような視点をもって読むと習得しやすいのではないでしょうか。」
←社会状況にも目配せをすることの重要性を強調し，「法解釈は，現実と法理論の擦り合いだ。」と喝破するスク東先生。

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