【設問】
Ａ県は，漁港漁場整備法（以下「法」という。）に基づき，漁港管理者としてＢ漁港を管理している。Ｂ漁港の一部には公共空地（以下「本件公共空地」という。）があり，Ｃは，Ａ県の執行機関であるＡ県知事から，本件公共空地の一部（以下「本件敷地」という。）につき，１９８１年８月１日から２０１４年７月３１日までの期間，３年ごとに法第３９条第１項による占用許可（以下 「占用許可」とは，同法による占用許可をいう。）を受けてきた。そして，１９８２年に本件敷地に建物を建築し，現在に至るまでその建物で飲食店を経営している。同飲食店は，本件公共空地の近くにあった魚市場の関係者によって利用されていたが，同魚市場は徐々に縮小され，２０１２年には廃止されて，関係施設も含め完全に撤去されるに至った。現在Ｃは，観光客などの一般利用者をターゲットとして飲食店の営業を継続し，２０１３年には，客層の変化に対応するために店内の内装工事を行っている。他方，Ａ県知事は，魚市場の廃止に伴って，観光客を誘引するために，Ｂ漁港その他の県内漁港からの水産物の直売所を本件敷地を含む土地に建設する事業（以下「本件事業」という。）の構想を，２０１４年の初めに取りまとめた。なお，本件事業は，法第１条にいう 漁港漁場整備事業にも，法第３９条第２項にいう特定漁港漁場整備事業にも，該当するものではない。 Ｃは，これまで受けてきた占用許可に引き続き，２０１４年８月１日からも占用許可を受ける ために，本件敷地の占用許可の申請をした。しかし，Ａ県知事は，Ｃに対する占用許可が本件事業 の妨げになることに鑑みて，２０１４年７月１０日付けで占用不許可処分（以下「本件不許可処分」 という。）をした。Ｃは，「Ｃは長期間継続して占用許可を受けてきたので，本件不許可処分は占用許可を撤回する処分と理解すべきである。」という法律論を主張している。Ａ県の職員Vは行政機関に勤務する者でありながら行政法規に疎く，行政法の入門書を読んでみてもまるっきりチンプンカンプンであり，「Cの野郎，撤回とかなんとか難しい言葉使いやがって。さしずめアイツはインテリだな。」とか思っていた。そのため，Aは，Ｃがなぜ上記のような法律論を主張しているのか，及び，Ａ県側の法律論は認められるかについて，弁護士Dに質問をした。A県職員Vの質問を受けた弁護士Ｄの立場に立って，以下の設問に解答しなさい。

〔設問〕 本件不許可処分を，占用許可申請を拒否する処分と理解する法律論と，占用許可の撤回処分と理解する法律論とを比べると，後者の法律論は，Ｃにとってどのような利点があるために，Ｃが主張していると考えられるか。行政手続法及び行政事件訴訟法の規定も考慮して答えなさい。

［解答の地図］

➀撤回処分の法的性質
S東先生：撤回処分については，行政手続法及び行政事件訴訟法いずれにも明文規定がありません。そこで撤回処分の法的性質を明らかにする必要があります。どう解釈しますか。

花子さん：撤回処分は，行政手続法における「不利益処分」（行政手続法2条4号）に当たります。

S東先生：「不利益処分」に当たると考えるのはなぜですか。

花子さん：本件不許可処分は，A県知事という行政庁が，Cを名あて人として，従前Cが漁港を継続的に使用してきた権利を制限する処分すなわち行政手続法2条4号が規定する「不利益処分」の定義に該当するためです。

②行政手続法における有利な点
S東先生：そうですね。本件不許可処分については，明文規定がないものの，その性質が行政手続法2条4号「不利益処分」に該当することが明らかです。なぜなら，花子さんの言うようにCはこれまで漁港を継続的に使用する権利をA県から使用許可という形で提供されており，その権利が本件不許可処分によって奪われた格好となったからです。もちろん，Cは許可申請を行っているので，本件不許可処分が申請拒否処分とすることも可能ですが，Cの漁港使用を巡る経緯等に注目すると，申請拒否処分という構成はあくまで形式的なものに止まると評価することが可能でしょう。事案に沿ってＣの立場から実質的に見れば，不利益処分と見た方が妥当です。では，本件処分を不利益処分と捉えることがCにとってなぜ有利なのか，行政手続法及び行政事件訴訟法の規定を参照しながら検討しましょう。Cにとって有利な点を挙げてください。条文を参照しながら思い付く限りで構いません。

花子さん：撤回処分と構成した場合，先ほどもあったように本件不許可処分を「不利益処分」とすることが可能ですから，行政庁は「不利益処分」において必要な手続を行うことが求められます。具体的には，理由の提示（行政手続法14条），意見陳述の機会としての聴聞手続（行政手続法第三章第二節）といった慎重，厳格な手続が求められます。そのため，こうした慎重，厳格な手続が求められる点でCの権利が不当に制限されることが事前に防止されることが期待できる点で，申請拒否処分と構成するより有利です。

S東先生：聴聞手続については，当該処分が不利益処分であれば当然に行われるものですか。

花子さん：いえ。行政手続法13条1項各号によれば，「不利益処分」の性質等に応じて「聴聞」が行われる場合（1号）と，「弁明の機会」が行われる場合（2号）とに区分されています。
S東先生：本件不許可処分についてはどうですか。

花子さん：Cがこれまで，約30年にわたってB県知事から漁港の占用許可を受け続けて来た事実を見れば，本件不許可処分はA県知事がCに授与した漁港占用許可を取り消す不利益処分と同視できますから，聴聞手続の履践が求められます（行政手続法13条1項1号イ）。

S東先生：いいでしょう。当該不利益処分を行うに際して，「聴聞」手続が必要なのか，あるいは「弁明」手続で足りるかどうかの区別は，短答式試験でしばしば問われるので確実に判断できるようにしておきましょう。「不利益処分」については，その該当性ばかりでなく処分を行うかどうかの手続も重要ですね。
ところで花子さんは，理由提示も有利な点として挙げていますが，理由提示は不利益処分独自のものでしょうか。申請拒否処分の際には予定されていないのでしょうか。条文を参照してください。

花子さん：えーっとと・・あっ，行政手続法8条に規定がありました。申請拒否処分においても原則として理由提示が求められます。

S東先生：そうですね。理由提示と聞くと不利益処分のケースだけを想起してしまいますが，申請拒否処分の場合も不利益処分と同様，原則として理由提示が必要となります。そのため，理由提示に限っては，撤回処分（不利益処分）と申請拒否処分との間に注目すべき差異はありません。すなわち，理由提示について撤回処分は申請拒否処分に比べて有利ということはないのです。したがって，本問で理由提示について言及することは不要でしょう。
行政手続法に関する検討事項は以上です。では，行政事件訴訟法について検討します。Cの立場に立った場合，Cは本件不許可処分をどのように捉え，当該処分に対してどのような訴訟を提起することが考えられますか。

③行政事件訴訟法における有利な点
花子さん：本件不許可処分に対しては，抗告訴訟としての取消訴訟（行政事件訴訟法3条2項）を提起することになります。

S東先生：なぜ，取消訴訟を提起するのですか。

花子さん：Cとしては，形成力をもって本件不許可処分をなかったこと（遡及的無効）にして，従前の漁港占用者としての地位を回復することを望むからです。

S東先生：間違ってはいないのですが，どこか唐突な印象を与える解答ですね。本件不許可処分が取消訴訟によって取り消されたからといって，Cの漁港占用者としての地位は当然に回復するものといえるのでしょうか。花子さんの解答から唐突な印象を受ける原因は，先の私の質問における前段部分である「Cは本件不許可処分をどのように捉え」という箇所に対する解答が抜けている点にあります。Cが抗告訴訟を提起して自らの権利利益を実現するというのはその通りですが，抗告訴訟を提起するといっても複数の種類があるわけです。そうすると，攻撃対象である当該処分の性質を明らかにしないと選択すべき訴訟類型も定まらないのでは。

花子さん：そうでした。本問では，本件不許可処分については2つの法律論がありうるということですので，選択すべき訴訟類型は，本件不許可処分をどのように法律構成するかに依存するということですね。Cとしては，先にも述べたように，本件不許可処分を撤回処分と捉える法律論を採用します。Cが漁港占用者としての地位を得るためには，撤回処分をくつがえして当初から無効とし，これまでCが継続的に享受してきた漁港占用者としての地位を回復することが必要です。このことを実現するための抗告訴訟として，Cは取消訴訟を選択することになります。

S東先生：その通りです。当該処分の性質・内容を明らかにしなければ，原告の請求の趣旨が定まらず，選択すべき訴訟手段を誤ってしまいます。たまたま当たっていたとしても意味がありません。事実に沿った議論を心がけましょう。事実に沿った議論とは，言い換えれば問題文に示された事実に忠実な議論ということです。話を戻します。本件不許可処分を撤回処分と捉えた場合，撤回処分に対する取消訴訟を提起するという話でした。他にどのような法的手段が必要ですか。

花子さん：はい。許可の義務付け訴訟を提起する必要があります。

S東先生：それは，本件不許可処分を申請拒否とする法律論の場合の手段ではないですか。きちんと議論の流れを把握するよう注意してください。まだ撤回処分の話は終わっていませんよ。また，「どのような法的手段が必要ですか」と聞いたのであって，「どのような訴訟が必要ですか」とは聞いていないことにも注意して下さい。行政法ドリルNo.18でも触れたように，原告が講ずべき手段については，それが「訴訟」なのか，訴訟とそれ以外も含む「法的手段」なのか，問いの内容を正確に把握しましょう。

花子さん：「訴訟」か「法的手段」か・・・あっ，そうだ。「仮の救済」です。撤回処分に対して取消訴訟を提起した場合であれば，執行停止の申立て（行政事件訴訟法25条）を行うことになります。
S東先生：その通りです。「訴訟」ではなく「申立て」という表現にも気を配ることができましたね。仮に設問で，「Cはどのような訴訟を提起することになるか。」となっていれば，仮の救済について検討・解答してはいけません。これに対して，「Cはどのような法的手段を取るべきか。」となっていれば，特別の指示がない限り仮の救済手段も含めた検討・解答をする必要があります。本問の場合，特定の法律論を採用した場合の議論を広く問う問題ですので，仮の救済に対する検討も必要でしょう。ちなみに，今回は検討しませんが，執行停止を始めとする仮の救済手段については，主張立証責任の所在も含めて要件を整理しておきましょう。では，本件不許可処分について占用許可申請を拒否する処分と理解する法律論について検討したいと思います。占用許可申請を拒否する処分と理解した場合，Cとしてはどのような法的手段を講じますか。

花子さん：占用許可を行うことを義務付ける申請型義務付け訴訟（行政事件訴訟法3条6項2号，37条の3第1項1号）と，これに併合する形で占用許可申請拒否処分取消訴訟を提起します（同37条の3第3項2号）。更に，仮の救済手段としての仮の義務付けの申立てを行う必要もあります。

S東先生：いいでしょう。「法的手段」という問いにきちんと応答できましたね。今挙げた法的手段と，先の撤回処分に対する法的手段とを比較するとどうですか。後者は，どのような点において前者よりも有利といえるでしょうか。まず，提起する訴訟に限って解答してください。

花子さん：後者の撤回処分とする法律論の場合，取消訴訟だけで足りますが，前者の申請拒否処分とする法律論の場合，申請型義務付け訴訟に併合する形で申請拒否処分の取消訴訟を提起しなければなりません。そのため，撤回処分とする法律論の方が提起すべき訴えにおいてCの負担が少なくて済む点で有利です。

S東先生：そうですね。本問で「前者の法律論」である申請拒否処分とする法律論を採用した場合，義務付け訴訟の類型としては申請型義務付け訴訟となりますので，申請拒否処分に対する抗告訴訟の併合提起が求められます。そのため，Cにとって負担が大きくなってしまいます。では，次に，申請拒否処分とした場合に提起された訴訟がいずれも認容された場合の効果についてはどうでしょうか。撤回処分とした場合と比較してください。

花子さん：A県知事は，Cの申請を認容してCに漁港占用許可を行うことになります。申請拒否処分は取消されます。漁港占用が許可されるので，一見するとCにとって悪いことはないように見えますが，撤回処分の取消訴訟の場合と比べると，本問Cの置かれた立場には必ずしも沿わない印象を受ける結論です。

S東先生：なぜCの立場に沿わないのか，もう少し詳しく説明してください。

花子さん：先ほども少し言及したかもしれませんが，問題文に「Ｃは，Ａ県の執行機関であるＡ県知事から，本件公共空地の一部（以下「本件敷地」という。）につき，１９８１年８月１日から２０１４年７月３１日までの期間，３年ごとに法第３９条第１項による占用許可（以下 「占用許可」とは，同法による占用許可をいう。）を受けてきた。」という事実があることからすれば，Cは33年にもわたって継続的に漁港の占用許可を受けてきたわけです。こうした事情からすると，実質的に見てCは，特段の事情のない限り漁港を継続的に占用できる地位を付与されていたと言っても差し支えないと思います。こうした事情を重視すれば，Cにとっては，申請というのはあくまで形だけのものでしょう。そのためCは，よほどのことがない限り許可がなされるという期待を抱いていたでしょうし，かかるCの期待は法的保護に値するものだと思います。実際，Cは2013年に客層の変化に対応すべく店内の改装工事を行っているのです。したがって，Cの立場からすれば，漁港の占用許可を改めて求めることが必要となる法律論である申請拒否処分は座りの悪い法律論だということです。一方，撤回処分の取消訴訟は，継続的に享受してきた漁港占用の利益を回復するものですから，Cの立場に沿ったものといえます。

S東先生：Cにとってみれば，本件不許可処分は「これまでのA県との間で醸成された信頼関係を無視するような処分だ。何でまた改めて許可を求めなければならないんだ。」ということでしょう。Cの立場に沿った法律論を展開するのであれば，Cのこれまで享受してきた法的地位を回復するという効果を生じさせる法律論の方がCにとって納得の得られる結論だということですね。また，行政法No.18でも触れたかもしれませんが，義務付け訴訟というのは裁判所が行政庁に対して「～という行為をせよ。」という形で積極的な行為を求める（給付訴訟的である）ものですから，司法権による行政権への介入の度合いが大きいわけです。権力分立の見地から見ても，義務付け訴訟が認容されるためのハードルは高いということが分かるでしょう。
さらに仮の救済についてはいかがでしょうか。

花子さん：執行停止の申立てが認められるための要件は，仮の義務付けの申立てに比べて緩和されている点で有利です。例えば，執行停止では「処分」等により生ずる「重大な損害」の存在が求められますが，仮の義務付けの申立ての場合は「重大な損害」では足りず，「償うことのできない損害」まで求められます。以上から，仮の救済についても，本件不許可処分を撤回処分とする法律論の方が，申請拒否処分とする法律論よりも充足すべき要件の厳格度が緩和されており，認められやすい点で有利といえるでしょう。Cに関わる事実を見ても，30年以上にわたって継続的に占用許可を受けてきたのですから今後も占用許可及びそれを利用した飲食店経営の継続を予定していたはずです。先述のように，Cは2013年に客層の変化に対応するために店内の内装工事を行うなど，周囲の状況の変化に対応すべく相応の資本を投じているのです。そんなCにとって本件不許可処分は予想外のことであり，被る損害も重大ということが認められやすいでしょう。一方，仮の義務付けの申立てにおける「償うことのできない損害」となるとどうでしょうか。「償うことができない損害」とは，金銭的な填補という形で事後的に救済できない損害ということでしょうが，Cの損害が果たしてそこまでいえるものかどうか難しいところでしょうね。

③いわゆる撤回制限の法理
以上が，行政手続法及び行政事件訴訟法に沿った議論です。ただ，本問で検討すべき事項はこれだけではありません。設問を見ると「行政手続法及び行政事件訴訟法の規定も考慮して答えなさい。」とされおり，「行政手続法及び行政事件訴訟法の規定における有利な点を答えなさい。」とはなっていません。ということは，「行政手続法及び行政事件訴訟法の規定」以外における有利な点も議論する必要があります。それは何でしょうか。撤回処分とは，いったん与えた法的地位を行政庁が一方的にくつがえすという性質をもちます。この性質及び何度か言及したCの漁港占用を巡る事実から考えてください。

花子さん：本件不許可処分によって確保される公益と，Cが被る損害との利益衡量を行うことが必要であり，行政庁において慎重な判断が求められるということでしょうか。

S東先生：そうです。たとえ事後的な事情の変化があったとしても，それだけで当然に当該処分を撤回することが許されるわけではありません。行政庁がいったん授益的な処分を相手方に行うことで一定の法的地位を付与しているからです。そのため，撤回処分は相手に与えるダメージが大きいことから，その手段は目的を達する上で必要かつ最小限度のものであるべきでしょう。

▼本日も、ブログ記事を読んでいただき、ありがとうございました。あなたの1クリックは、私が記事を書く、大きな原動力となります。以下のバナーをクリックして、ランキング・アップに、ご協力ください。

クリック、ありがとうございます

また、明朝4時に、「司法試験ブログ・予備試験ブログ」でお会いしましょう！

▼本日午前4時更新の「合格ブログ（成川豊彦日記）」は、司法試験・予備試験の受験生にも参考になるので、ぜひ、ご覧ください。

———————————————

【正しい日本語の書き方】

「どのように書けば、よいか」
「説得力のある文章の書き方とは」

読者の皆様の要望に応え、スクール東京では、
このたび「正しい日本語の書き方」を出版しました。

（Discover〈ディスカヴァー〉より、定価1,500円〈消費税別〉）

文章の書き方のノウハウ満載です。
書店やネットで、ぜひ、ご購入を。

http://amzn.asia/d/fMZhWIH

【司法試験・予備試験の個別指導予備校「スクール東京」のおトク情報】
● メールマガジン登録
● フェイスブック
● ツイッター
● お悩みやご質問は、お気軽に「成川先生へのメール」まで。
● 全国どこでも、講演に駆けつけます！　お気軽に「成川先生・講演のご依頼」まで。

【2018年10月19日（金）発売！】
「悪文・乱文から卒業する 正しい日本語の書き方」が、Discover21様から発売となります！増補改訂で、更に使いやすくなりました！https://amzn.to/2E377oF