【設問】
Ａ市は，景観法（以下「法」という。）に基づく事務を処理する地方公共団体（景観行政団体）であり，市の全域について景観計画（以下「本件計画」という。）を定めている。本件計画にはＡ市の臨海部の建築物に係る形態意匠の制限として「水域に面した外壁の幅は，原則として５０メートル以内とし，外壁による圧迫感の軽減を図る。」と定められている。事業者Ｂは，Ａ市の臨海部に，水域に面した外壁の幅が７０メートルのマンション（以下「本件マンション」という。）を建築する計画を立て，２０１３年７月１０日に，Ａ市長に対し法第１６条第１項による届出を行った 本件マンションの建築は 法第１７条第１項にいう特定届出対象行為にも該当する。しかし，本件マンションの建築予定地の隣に建っているマンションに居住するＣは，本件マンションの建築 は本件計画に違反し良好な景観を破壊するものと考えた。Ｃは，本件マンションの建築を本件計画に適合させるためには，水域に面した外壁の幅が５０メートル以内になるように本件マンションの設計を変更させることが不可欠であると考え，法及び行政事件訴訟法による法的手段を採ることができないか，弁護士Ｄに相談した。Ｃから同月１４日の時点で相談を受けたＤの立場に立って，以下の設問に解答しなさい。なお，法の抜粋を資料として掲げるので，適宜参照しなさい。

〔設問１〕 Ｃが，本件計画に適合するように本件マンションの設計を変更させるという目的を実現するには，法及び行政事件訴訟法によりどのような法的手段を採ることが必要か。法的手段を具体的に示すとともに，当該法的手段を採ることが必要な理由を，これらの法律の定めを踏まえて説明しなさい。
〔設問２〕〔設問１〕の法的手段について法及び行政事件訴訟法を適用する上で問題となる論点のうち 訴訟要件の論点に絞って検討しなさい。

【資料】景観法（平成１６年法律第１１０号） （抜粋）
（目的） 第１条 この法律は，我が国の都市，農山漁村等における良好な景観の形成を促進するため，景観計画の策定その他の施策を総合的に講ずることにより，美しく風格のある国土の形成，潤いのある豊かな生活環境の創造及び個性的で活力ある地域社会の実現を図り，もって国民生活の向上並びに国民経済及び地域社会の健全な発展に寄与することを目的とする。
（基本理念） 第２条 良好な景観は，美しく風格のある国土の形成と潤いのある豊かな生活環境の創造に不可欠なものであることにかんがみ，国民共通の資産として，現在及び将来の国民がその恵沢を享受できるよう，その整備及び保全が図られなければならない。 ２～５ （略）
（住民の責務） 第６条 住民は，基本理念にのっとり，良好な景観の形成に関する理解を深め，良好な景観の形成に 積極的な役割を果たすよう努めるとともに，国又は地方公共団体が実施する良好な景観の形成に関する施策に協力しなければならない。
（景観計画） 第８条 景観行政団体は，都市，農山漁村その他市街地又は集落を形成している地域及びこれと一体となって景観を形成している地域における次の各号のいずれかに該当する土地 （中略 ）の区域について，良好な景観の形成に関する計画（以下「景観計画」という ）を定めることができる。
一～五 （略） ２～１１ （略）
（届出及び勧告等）第１６条 景観計画区域内において 次に掲げる行為をしようとする者は，あらかじめ（中略 ）行為の種類，場所，設計又は施行方法，着手予定日その他国土交通省令で定める事項を景観 行政団体の長に届け出なければならない。
一建築物の新築（以下略）
二～四 （略）
２～７ （略）
（変更命令等） 第１７条 景観行政団体の長は，良好な景観の形成のために必要があると認めるときは，特定 届出対象行為（前条第１項第１号又は第２号の届出を要する行為のうち，当該景観行政団体の条例で定めるものをいう（中略 ）について，景観計画に定められた建築物又は工作物の形態意匠の制限に適合しないものをしようとする者又はした者に対し，当該制限に適合させるため必要な限度において，当該行為に関し設計の変更その他の必要な措置をとることを命ずることができる （以下略） 。
２ 前項の処分は，前条第１項又は第２項の届出をした者に対しては，当該届出があった日から３０日以内に限り，することができる。
３～９ （略）

［解答を導くdialogue］

➀〔設問1〕
S東先生：では，〔設問1〕ですね。まず，必要な法的手段は何ですか。行政事件訴訟法における手段を答えてください。

花子さん：非申請型義務付け訴訟（行政事件訴訟法3条6項1号）です。

S東先生：それだけですか。他にありませんか。

花子さん：えっと・・他に何かありましたっけ。

S東先生：〔設問1〕の問い掛けを思い出してください。「採るべき法的手段」が問われているのですよ。先ほどの花子さんの解答では，「採るべき訴訟類型」を答えただけで，〔設問1〕の問いに答えたことにならないのではないですか。他のヒントとしては，Cの要求を実現するためには，訴訟の本案判決が出るのを待っていたのでは不充分ではないか，それだけCを巡る状況は深刻なのでは，ということです。

花子さん：あっ，そうだ。仮の義務付けの訴えです。

S東先生：・・・仮の義務付けの「訴え」ですか。「訴え」ということは，先ほどの非申請型義務付け「訴訟」とはどのような関係に立つのでしょうか。単純併合なのか，予備的併合なのか・・。そもそも「採るべき訴訟類型」では足りないということでしたが，仮の義務付けの「訴え」であれば，結局「訴訟類型」しか答えたことにならないのでは・・。大切なところですから条文を参照してください。

花子さん：ハイ・・正しくは，仮の義務付けの「申立て」です（行政事件訴訟法37条の5第1項）。

S東先生：そうですね。本問では仮の救済の手段についても忘れずに挙げましょう。〔設問1〕の問い掛けが，「法的手段」となっているのは，仮の救済手段である仮の義務付けの「申立て」を挙げることが求められているからでしょう。もし仮の救済手段について示す必要がないのであれば，「法的手段」ではなく「訴え又は訴訟類型」といった表現になっているはずです。問題によっては「仮の救済については検討しなくてよい」という注意書きや，あるいは「選択すべき訴訟類型を示しなさい」という問い掛けがなされる場合もあります。設問の表現には充分意を払いましょう。また，先ほどのように「仮の義務付けの訴え」と答えてしまう/書いてしまうといったミスには充分注意してください。こうしたミスは「本当は分かってたのに，うっかり言っちゃった/書いちゃった」と軽く流してしまいがちですが，「訴え提起」と「申立て」，「本案訴訟」と「仮の救済」の意味内容を区分できていないことを原因とする重大なミスです。聞き手や読み手にとっては「訴えと申立ての違いが分かってないのだな」と受け取られかねません。
・・つい「採点実感等に関する意見」風の偉そうなことを言ってしまいました。話を戻します。では，Cがこれら法的手段を採るべき理由は何でしょうか。まず，非申請型義務付け訴訟及び仮の義務付けの申立てを採るべき理由を答えてください。繰り返すように，ここでいう「非申請型義務付け訴訟及び仮の義務付けの申立てを採るべき理由」とは，「Cの目的を実現するために，非申請型義務付け訴訟及び仮の義務付けの申立てを採るべき理由」です。行政事件訴訟法及び法に照らしつつ，Cを取り巻く状況に沿って説明してください。

花子さん：まず，義務付け訴訟を採るべき理由から説明します。Cが求める内容とは，設計計画の変更命令（法17条1項）という「処分」です。Cは，この「処分」を裁判所の判決を通じて行政庁に行うことを義務付けたいので，義務付け訴訟を提起する必要があります。
次に，義務付け訴訟には，非申請型義務付け訴訟の他に申請型義務付け訴訟があります。本問のケースでは，行政庁に設計計画の変更の命令という「処分」を求めることにつき申請が予定されているものではありません。そのため，Cは設計変更命令という「処分」を求めるために非申請型義務付け訴訟を提起することになります。

S東先生：そうですね。法17条1項の設計計画変更命令が「処分」に該当することについては問題ないでしょう。同条2項に「前項の処分」という規定もありますから。では，仮の義務付けの申立てについてはいかがですか。

花子さん：法17条2項によれば，事業者Bが法16条1項による届出を行ったのが2013年7月10日ですから，その日から30日以内すなわち同年8月9日までに変更命令が出されなければならないことになります。Cが弁護士Dに相談したのが同年7月14日ですから，ぼちぼちしてたら直ぐに期間が経過します。そうすると，Cの目的が実現できなくなってしまいます。そのため，暫定的な形としての変更命令を求めることで，期間経過に伴う訴えの利益の消滅を防ぐ必要があります。

S東先生：その通りです。仮の義務付けの申立てを行う理由についても，Cの目的を実現する観点から説明することが大切です。

②〔設問2〕
S東先生：〔設問2〕の問いをもう一度確認しましょう。「訴訟要件の論点に絞って検討」することが求められています。「訴訟要件」という言葉から，〔設問1〕の法的手段のうち，何について検討するべきだと考えますか。換言すれば，何について検討してはならないということでしょうか。〔設問2〕がわざわざ「訴訟要件」に限定したことの意味を想像して答えてください。

花子さん：原告適格に，被告適格，それから出訴期間です。あっ，訴えの利益もあります。

S東先生：質問の内容をきちんと把握してから解答してください。質問の趣旨は，「訴訟要件」の類型を挙げろ，ということではありません。では，角度を変えて質問します。〔設問2〕では，〔設問1〕で解答した仮の義務付けの申立ての要件については検討する必要はありますか。

花子さん：仮の義務付けの申立ての要件については検討する必要がありません。

S東先生：そうです。なぜ検討する必要がないのですか。

花子さん：だって〔設問2〕は，「訴訟」要件という指定がありますから。仮の義務付けの申立ては，「訴訟」提起とは異なるので，「訴訟」要件という概念がそもそも存在しないから・・あっ，先ほどの質問は仮の義務付けの要件については検討しなくてよいことの理由を尋ねるものだったのですね。勘違いしてました。

S東先生：問題文の指示を読み飛ばすと，出題者の意図から外れた解答になってしまうので慎重に読みましょう。〔設問2〕は，〔設問1〕で解答した非申請型義務付け「訴訟」の「訴訟要件」について検討することを求める問題であることを，しっかり確認しておく必要があります。ちなみに仮の義務付けの申立てという手段に「訴訟要件」という概念が妥当しないのはなぜですか。

花子さん：「訴訟要件」とは，本案判決を行うために必要な要件です。一方，仮の義務付けは，あくまで本案判決が出されるまでの暫定的な判断に過ぎません。そのため，仮の義務付けの申立ての手段に「訴訟要件」は妥当しません。

S東先生：その通りです。以上のことは〔設問2〕を解答する事項を確定する際に重要な視点なので忘れないようにしましょう。なお，〔設問2〕には「論点」とありますが，これは「本問の事例で特に問題となる訴訟要件」を意味しているのだと思います。では，本問の事例で特に問題となる，つまり詳細な検討が求められる訴訟要件は何でしょうか。

花子さん：原告適格です。

S東先生：そうですね。なぜ，原告適格だと考えますか。

花子さん：申請型義務付け訴訟であれば，原告は申請者ですから議論するまでもなく明確です。しかし，非申請型義務付け訴訟における原告は，処分の名宛人とは異なる者であり，その外延は明確ではありません。そのため，原告適格をもつ者の外延を画定する必要があります。そうしないと無益な訴訟提起が頻発してしまいます。行政事件訴訟法も，「行政庁が一定の処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り」（行政事件訴訟法37条の2第3項）という形で原告適格を厳格に捉えていることも，非申請型義務付け訴訟ではとりわけ原告適格の有無が中心的に議論されることの理由といえそうです。

S東先生：そうですね。他の要件（行政事件訴訟法3条6項1号の「一定の処分」，同37条2第1項前段の「重大な損害」，補充性等）も検討した方がいいと思いますが，本問では原告適格の有無が中心的な検討事項になるでしょう。非申請型義務付け訴訟における原告適格を検討する際には，まず「法律上の利益」の規範分析・定立を行います。ここでは，行政事件訴訟法9条2項及び小田急高架訴訟大法廷判決（最大判平17.12.7）判決が採用した規範を参照することになります。この判例の規範を記憶するのは面倒かも知れませんが，「非申請型義務付け訴訟のような抗告訴訟は主観訴訟すなわち原告の個別的な利益を保護することに目的がある」ということを意識すれば，規範の構造を捉えやすくなるのではないでしょうか。
次に，本問法のような処分の根拠法を詳細に分析し，その分析結果を「法律上の利益」の規範に照らして結論付けることになります。その際，注目すべきは，法から読み取ることのできる「景観利益」の性質やこれが害されることによる影響等です。まずは，「景観利益」が，法によって一般的公益として保護されているかどうかを確定します。その上で，個別的利益として保護されるかどうかを議論します。一般的公益の議論を飛ばして，いきなり個別的利益として保護されるかどうかを検討しないよう注意してください。先の小田急高架訴訟の規範の構造に従って根拠法を分析することが大切です。
では，本問の法の文言を見て行きましょう。注目すべきは，「総合的」「美しく風格のある国土の形成」「豊かな生活環境の創造」（以上，法1条）といった抽象的かつ主観的な要素が介在する文言や，「現在の国民及び将来の国民」「国民共通の資産」（法2条）といった文言です。また，法6条は，国又は地方公共団体が策定する「良好な景観の形成に関する施策」への「協力」義務を「住民」に求めますが，ここでいう「協力」とは何なのか，「住民」とはどの範囲をいうのか，仮に「協力」義務を果たさなかったらどうなのか等々，抽象的でスローガン的な規定である点が特徴的です。一方，「景観計画」（法8条1項）に適合しない建築等を行おうとした者に対しては，同計画に適合するよう建築等の設計の変更を命じられることがある（法17条）ことから，「景観計画」には「良好な景観を享受する利益」を保護するための実効性が確保されている点にも注目できるでしょう。利益の内容・性質やこれら利益が侵害された場合に生じる損害の程度も考慮することが必要です。
以上の規定に着目し，「良好な景観を享受する利益」が法によって一般的公益として保護されるかどうか，さらに進んで個別的利益として特定できるかどうかを検討しましょう。

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