刑法

窃盗の罪 / 柔道家・松本薫選手(2012年ロンドン・オリンピック金メダリスト)の言葉(2)

司法試験・予備試験の合格を、決める君よ! 「世界陸上」北京大会も終盤を迎え、ますます熱く盛り上がっているが、「スクール東京」の中田良先生も、熱い! 2015年9月1日(火)に、平成27年 司法試験・予備試験「短答」まるごと解説講座<ライブ(通学/ネット電話)/wma音声通信>の「刑法」が開催される。今年の本試験問題を、1,000%解析する。中田良先生が、“爆演”する。「パワーがあり、面白い!」。「そして、合格にもって行く!」。
   スケジュールは、次の通り。
   2015年9月01日(火) 14:00~17:00 刑法(担当講師:中田 良 先生
わしは、中田先生を「良ちゃん!」と呼ばせていただいている。とても気さくで、面白い先生だ。この夏の終盤戦で、一気に「短答・刑法」を完成させよう! やるぞ!
▼司法試験・予備試験の合格を、決める君よ! あと1ヵ月、夏場で、来年(2016年)の司法試験・予備試験の合格者は、ほぼ決定される。2015年9月末に「基本力」をつけた受験生は、合格。一般人と同じ生活をしているパッパラー受験生は、不合格。今年、合格する人は別にして、このブログの読者のかなり多くの人は、来年、合格をするのだから、2015年9月30日までに「基本力」を終える。2015年9月16日からスタートする「実力診断模試2016(「短答 過去問 アレンジ答練」「論文 過去問 答練 + 解説ゼミ」)」や、2015年9月15日からスタートする、“30分ミニテスト直後に解説 ⇒ スグに質問できる”「簡易論述式 7科目「論文」演習ゼミ<ライブ(通学/ネット電話)>」に挑戦して、第1クールを完結させる。そして、秋に備える。来年、司法試験・予備試験に合格する君に、“鬼面迫力”の柔道家(2012年ロンドン・オリンピック金メダリスト)松本薫選手(27)のコメントを贈る。
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<柔道家・松本薫選手(2012年ロンドン・オリンピック金メダリスト)の言葉(2)>
「試合の1ヵ月前から、スイッチを入れる。女の部分を、消すんです」。
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▼司法試験・予備試験の合格を、決める君よ! 試合(受験)には、女も男もない。ただ、淡々と、勝つ(受かる)準備をする。例えば、「実力診断模試2016」や「簡易論述式 7科目「論文」演習ゼミ」に挑戦する。そこに、厳しさはあっても、甘えはない。なぜなら、厳しくやれば合格を手にでき、甘えがあれば必ず不合格になるから。
では、昨日の問題の答えを出します。
【解答】刑法No.14
本設問は刑法235・242条の窃盗の罪に関する理解を問うものである。
窃盗の被害者が、犯人から自分の財物を奪い返す行為は、窃盗罪にあたるのか。所有と占有が分離しているという現象が顕著な現代社会では、所持された財物の財産的秩序の保護に重点が置かれなければならず、民法による保護の問題とは異なり、独立して、物に対する事実上の支配を意味する占有それ自体が刑法上の保護法益であると解すべきである。
窃盗罪の保護法益を「財物の占有」と捉えるならば、窃盗犯もまた盗品を占有しているため、その占有も保護される。したがって、被害者が盗品を取り返す行為もまた窃盗罪の構成要件に該当する。
ただし、取り戻し行為が、自救行為(権利を侵害された者がその回復について国家機関による法的救済に待つときは回復が不可能又は困難となる場合に、自力でその権利の救済を図ること)の要件を満たせば、例外的に違法性が阻却されることになる。
【注】
  ① 刑法235条1項(他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし、十年以下の懲役に処する)の「他人の財物」を「他人の所有物」の意味に解する本権説と、「他人の占有物」と解する占有説とが対立している。
  ② 上述の解答は「占有説」に基づいている。
  ③ 最決平元・7・7(買戻約款付自動車売買事件)は、占有説に立ちつつ、違法性阻却の可能性に言及している。
  ④ 平穏占有説からの解答も可能である。その場合、所有権者の取り返しは、犯人の占有の発端が平穏ではないので、占有が認められず、取り戻し行為は構成要件に該当しない。ただし、これは財物が盗まれた直後の場合の帰結であることに注意したい。
  ⑤ 占有説は、242条を他人の占有それ自体の保護を示す注意規定であると解し、本権説は例外規定と解する。
 財物の取り戻しや、第三者の窃取に関する出題は多い。その際には、結論ではなく、窃盗罪の保護法益を理解しておかなければならない。保護法益からスタートし、242条の解釈をし、構成要件該当性を判断し、違法性阻却を検討するのである。本権説・占有説以外に、修正本権説・平穏占有説などの学説の知識は必要だが、本質的な対立は保護法益であることが分かれば、これらの学説は単に事例を上手く説明するために、技巧的な論証を試みているに過ぎないことが理解できよう。結局のところは、「窃盗罪の保護法益は何か」に尽きるのである。保護法益の理解が、論点把握の第一歩でもあり、応用問題に対応する力の根幹となるものなのである。

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▼司法試験・予備試験の合格を、決める君よ! 試合(試験)をめざした限り、決着をつけなければならない。試合なら、メダル(できれば金メダル)。試験なら、合格。それ以外は、あまり“パッ”としない。君は、メダルをめざして、残る夏を、“爆勉”してください。“スコ―――ン”と暑さを吹き飛ばそう! 絶対合格!
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