【設問➀】
ア．法律に定められた租税を行政機関が減免する措置をとるためには，法律の根拠が必要である。
イ．法律による行政の原理の下においては，国が補助金の交付を行う場合には，法律によって補助金交付の根拠を定めなければならず，補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律がこれを定めている。国は，国の補助金を交付するための根拠として，補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律を定めているのであり，地方公共団体は，同法に相当する条例を制定しない限り，補助金を交付することができない。

［分析のためのdialogue］
花子さん「おっ，『法律による行政の原理』の問題ですね。興奮して来たな。こんなの行政法で最初に習う基礎中の基礎じゃないですか。楽勝っすよ。ちゃちゃっと終わらせましょうか。」
S東先生「その意気やよし，ですね。そのくらい強気の方がいいのかも知れません。ただ，『こんなの楽勝っすよ。余裕でしょ。』と思った時ほど慎重にならないといけません。興奮して冷静な判断が出来なくなり，問題文の読み違いや読み落とし等のミスを起こしてしまいがちだからです。また，この問題を通じ，問題文の読み方やしっかり基礎知識の使い方を確認しておきたいところです。具体的には，アとイ，それぞれの理由付け同士を整合する形で提示できるかどうかが重要です。」

【解答】
（1）アについて
「泣く子も黙る租税法律主義。行政機関は，『何に従い従うべきか』考えるまでもない。」
S東先生「では，自信満々の花子さんに解答してもらいましょう。アはいかがですか。結論と理由を答えてください。」
花子さん「はい。アは正しい（法律の根拠が必要）です。租税の減免措置は，言い換えれば課税を軽減あるいは免除することですから，（法律で定められた租税を賦課・徴収することにおける）課税要件法律主義・明確主義（＝租税法律主義・憲法84条）に照らせば，法律に依拠して行われるべきです。」
S東先生「そうですね。アでは憲法84条の租税法律主義を想起する必要があります。ここで確認しておきたいことがあります。租税の減免措置は，国民の税金の負担を軽減することになるのですから，国民にとっては利益となることです。こうした国民の利益になるような行政機関の措置についても法律の根拠が必要となるのはなぜですか。」
花子さん「『法律による行政の原理』に照らし，行政機関が恣意的な思惑の下に特定の国民の利益を保護するような，すなわち不平等な措置に及ぶことを防ぐためです。言い換えれば，租税の減免については行政機関に裁量権がありません。例えば行政機関が，『あいつはかつて都知事時代に税金を使って私的な温泉旅行に行きまくっていたらしいから，減税はナシな。ついでにあいつの隣に住んでいる奴も同じように減免なし。ところが一方ではですね，あの御仁は政治家時代に道路やら橋やらをしこたまこさえて下すったし，我々行政にも面倒なことを言わなかった。だから，減税して差し上げよう。』という差別的な扱いをするようなことがあっては憲法の平等原則（14条）にも抵触してしまいます。そのような行政機関の恣意的な行動を防ぐためにも，民主的な統制手段としての法律による拘束は必要不可欠でしょう。」
（2）イについて
「『法律による行政の原理』に照らしてみたけれど」
S東先生「その通りですね。租税の賦課・徴収については，憲法84条の趣旨に照らせば行政機関に裁量的判断の余地がないことが分かります。では次，イ行きましょうか。」
花子さん「はい。イは誤っています。国が補助金を交付することは，相手方に利益を付与するのですから，侵害留保説に照らせば行政機関による侵害が存在しません。そのため，法律の根拠は不要です。」
S東先生「でもそれだと。」
花子さん「ハイ，『侵害留保説』をただ知っているだけですね。」
S東先生「それもそうなんですが，今の解答は，よくある短答過去問の解説をそのまんまなぞったような解答です。しかも，その理由付けは，先ほどのアで述べた内容と矛盾しませんか。アの租税の減免措置だって，相手となる国民に利益を付与するものですよね。しかしそれでもなお法律の根拠は必要（租税法律主義の要請）です。ところが，イに関する花子さんの理由付けをアにおいても一貫させようとすれば，租税の減免措置についても法律の根拠は不要となりませんかね。あるいは，アで述べたような考え方がイでは妥当せず，イに限っては『侵害留保説』を採用すべき理由があるということですか。もしそのような理由があれば，説明してください。」
花子さん「ウーン，たしかにそう言われると困るなあ・・。」
S東先生「そうなのです。『侵害留保説』にこだわると，アとイそれぞれの理由同士が矛盾を来すことになってしまうのです。ここで立ち止まって意識すべきは，そもそも『侵害留保説』という特定の学説を持ち出す必要があるのかということです。これまで短答式試験では，問題文に指示のある場合を除き，特定の学説に立たないと解答できない問題は（科目を問わず）出題されていないはずです。そうすると，本問においても特定の学説に立って解答することは求められていないでしょう。むしろ『法律による行政の原理』を精確に捉えているかどうか，別の言い方をすれば同原理における『法律』とは何なのか，それがこの胸に分かるまで，ということではないかと思います。」
花子さん「ということは，『国が補助金の交付を行う場合には，法律によって補助金交付の根拠を定めなければならず』の箇所は，正しいと判断すべきということですか。」
S東先生「そういうことですね。仮に本問が，『国が補助金の交付を行う場合には，法律によって補助金交付の根拠を定めなければならず』の箇所について『侵害留保説』に立って判断することだけを求めている問題だとすれば，“つまらない”と思いませんか。あるいは，『侵害留保説』に照らして解答することを求めるような問題であれば，それこそ『侵害留保説』を機械的に暗記していれば足り，受験者の『法律による行政の原理』に対する『理解』を図ることはできません。」
花子さん「そうすると，『補助金交付の根拠』となる『法律』として，『補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律』が妥当するのかを検討するということですか。」
S東先生「そういうことです。抽象的に表現すれば，問題文に示された法律が，当該行政行為の根拠法として適合するのかどうかをシンプルに検討するということです。もっと言えば，当該行政行為の性質と問題とされる法律の内容がギンギラギンにさりげなくマッチしているかどうかを見るということです。スク東先生も『スク東先生ブログ』にて再三訴えておられますが，無理やり『思い出そう』とすると，肝心の目の前の問題文を注意深く読まなくなってしまい，問われていることを正しくキャッチできなくなる危険があるのです。以上の点に留意して，再度本問を検討してください。いかがですか。」
花子さん「『補助金交付の根拠』とは，『補助金交付』を正当化するための『根拠』ですから，例えば，『○○という要件を充足する際に，△△という連中に××円の補助金を交付することができる』という実体的な形態の根拠になると思います。すなわち，『補助金交付の根拠』となる『法律』とは実体法のことを指すのだろうと考えます。ところが，『補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律』は，『予算の執行の適正化』とあるように，『執行』という手続的な面を『適正化』するための法律ですね。先に述べた実体的な法律とは異なります。そのため，『補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律』は，『補助金交付の根拠となる法律』には適合しないことになります。」
S東先生「そういうことでしょうね。『補助金の交付の根拠』と『補助金等に係る予算の執行の適正化』は，別次元の問題です。具体的には，『なぜ，補助金の交付が認められるのか。どのような場合に誰に対して認められるのか』という『交付の根拠』の問題と『交付するとして，どういう段取りで行うのか。』は異なる次元の問題であるということです。以上の関係は，刑事法分野における『刑罰の根拠』と『刑の執行』とが異なる次元の規範であることを想起するとより分かりやすいかも知れません。
また，『予算の執行の適正化』＝『予算を実際に執行する際の手続きの適正化』と言い換えれば，『補助金の交付の根拠』と『予算の執行の適正化』とは結びつくものではないことが分かるのではないでしょうか。『法律による行政の原理』を，単に『とりあえず法律に則ってさえいればよい』と捉えてしまうと本問の出題意図を正しく捉えることができず，別の問題で足元を掬われかねません。」
花子さん「ところで，後半の『地方公共団体は，同法に相当する条例を制定しない限り，補助金を交付することができない。』も誤りですよね。」
S東先生「そうですね。補助金の交付の根拠となる法律が『補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律』ではない以上，地方公共団体が『同法に相当する条例を制定』しなくとも，補助金を交付できます。あるいは，補助金交付の根拠となる法律が既に制定されていれば，地方公共団体としては当該法律に従って補助金を交付すればよいのではないでしょうか。もし，法律ではカヴァーし切れない地方公共団体固有の事情があれば，『法律の範囲内で』条例を制定すればよく（憲法94条），『条例を制定しない限り』補助金交付ができないということではないでしょう。」

【設問②】
高裁判所平成４年１０月２９日第一小法廷判決（民集４６巻７号１１７４頁・伊方原発訴訟判決）に関する次のアからウまでの各記述の正誤を判断しなさい。
ア. この判決は，原子炉設置許可処分の違法性に関する司法審査の方式として，裁判所が処分要件について行政庁と同一の立場に立って判断を行い，それと行政庁の判断とを比較して，行政庁の判断の適否を審査するという方式を採用している。
イ. この判決は，原子炉設置許可処分について，処分要件を満たした場合に，処分をするかどうか，するとしてどのような内容の処分をするかという点について，行政庁の裁量を認めたものである。
ウ. この判決は，原子炉設置許可処分の取消訴訟においては，原子炉施設の安全審査に関する資料をすべて行政庁の側が保持していることなどの点を考慮すると，行政庁の側がその判断に不合理な点がないことの主張，立証責任を負うべきものとしている。

［分析のためのdialogue］
S東先生「アやイについては特に迷うことはないでしょう。」
花子さん「ウは，迷いますね。行政庁の側がすべての資料を保持しているのであれば，行政庁側が判断に不合理な点がないことの主張，立証責任を負うべきといえそうです。でも・・。」
S東先生「花子さんの言うように，本問はウが難しい記述です。おそらく，出題者としてはウの正誤判断を正しくできるかどうかを試したかったのでしょう。判断のポイントは，原則を意識しながら，『資料をすべて行政庁の側が保持している』という点を法的にどう評価し位置付けるか，という点にあると思います。行政事件訴訟法の条文を想起することも必要でしょう。」

【解答】
（1）「主張立証責任を負う者は」
S東先生「アやイについては簡単なので省略します。ウについて検討しましょう。ウの正誤とその理由付を答えてください。」
花子さん「誤っています。理由は・・ちょっとよく分かりませんでした。」
S東先生「それでは，原則論を確認しながら検討をトゥギャザーしましょう。まず，原子炉設置許可処分の取消訴訟において，同処分が不合理すなわち違法であることについては，誰が主張立証責任を負うのが原則ですか。」
花子さん「原則として原告が負います。」
S東先生「それはなぜですか。」
花子さん「行政事件訴訟法における取消訴訟においては，裁判所が行政処分の違法性の有無を確定するのですから，当該行政処分の違法性を主張する者が積極的に違法性を基礎づける事実の存在を主張立証する責任を負うのだと思います。」
（2）「公定力」
S東先生「何となく分かったような，分からないような茫漠としたイージーでチープなアンサーですね。『行政処分』に対する取消訴訟が問題となっているのですから，『行政処分』の内容について明らかにしないと，議論が周縁部分をグルグル廻っているだけで一向に核心に迫りませんよ。『行政処分』のもつ効力の性質から説明してくれませんか。」
花子さん「『行政処分』がもつ効力の性質としては，公定力があります。公定力とは，当該行政処分が取り消されるまではその有効性を誰も否定できず通用してしまう，という効力をいいます。この公定力によって，行政の判断をとりあえず（裁判所によって取り消されるべきとの判定が出されるまでは）公益確保の観点から有効なものと扱われ，個人が勝手に違法だと判断することはできないことになります。以上のように，行政処分は『公益確保の点から，とりあえず有効にしておこうや』とされるので，『いや，有効じゃない。きっと何もかもが違う』と主張し公定力をくつがえすことを望む者が，裁判所に対して積極的に当該行政処分の違法性を基礎づける事実につき主張立証するべきということです。」
S東先生「まあ，そんな感じでしょうね。『公定力』の存在については，行政事件訴訟法25条1項等からその存在を窺うこともできますね。」
（3）「原則は修正されるのか」
次に検討すべきは，以上の原則が本問では修正されるのかどうか，換言すれば本来原告が負うべき主張立証責任が行政庁側に転換され，行政庁側がその判断に不合理な点のないことを主張立証すべきかどうかということです。いかがでしょうか。」
花子さん「ウーン，問題文にあるように『すべての資料を行政庁の側が保持している』のであれば，原告側に主張立証責任を負わせるのは酷ですから，被告である行政側に主張立証責任を負わせるべきかとも思えますが，しかし・・。」
S東先生「いわゆる“悩みを示す”っていうアレですね。本問のように事情にそれなりの特殊性がある場合なら，こうした“悩み”を示すことは効果的でしょう。しかし，問題の内容を意識することもなく，のべつ幕なしに“悩み”を示しても仕方ありません。もちろん『議論における問題の所在としての“悩み”』を意識すること自体は重要なことですが，議論の内容やケースが意識されないまんま『とりあえず“悩んだフリ”を示しておけばいいだろう』という姿勢は安易な気がします。また，こうした意識を欠いたまんまの“とりあえず悩み”は，気の抜けたいかにも不味いビールのようなものです。ドラマに例えれば，冒頭でいかにも意味ありげな伏線を張っておきながらラストシーンではその伏線が結局活かされないまんま（忘れ去られたまんま）エンディングを迎えるようなものです。『一体何だったんだ，こんな伏線，こんなリズム，一体何だったんだ・・きっと何もかもが違う。』と思われてしまうでしょう。
話を戻します。こうした問題文の『行政庁の側がその判断に不合理な点がないことの主張，立証責任を負うべきものとしている』という箇所ですが，この箇所が意味する概念とは何ですか。」
花子さん「主張立証責任の転換です。」
S東先生「そうですね。問題文が『（主張立証責任を）負うべき』と明確に断定している箇所は，主張立証責任の所在が原告から被告に転換されることを意味します。本来原告の側が負うべきであった主張立証責任が転換されるということは，要するに当該行政処分に係る判断が法的に見てどういう効果をもつということですか。」
花子さん「当該行政処分について，違法性（判断の不合理性）が推定されるということです。」
S東先生「そうですね。典型例として民法186条1項等を想起してもいいでしょう。しかし，『すべての資料を行政庁の側が保持している』ことが当該行政処分の違法性（判断の不合理性）の推定に結びつくでしょうか。『すべての資料を保持している』事実から『判断が不合理である』という推認にはかなり無理がありますよね。言い換えれば，『すべての資料を行政庁の側が保持している』という事実は，民法186条1項等が予定し法規化するほどの『推定』力をもつと言えるでしょうか。」
花子さん「そこまで言えないと思います。『資料を保持していた』とはいっても，その資料が判断の合理性にどのような影響を及ぼしたのかどうかは，実際に資料の内容を閲しないことには分からないでしょうから。単に『資料を保持していた』という事実だけでは，判断の合理性との関係でどのように評価をすべきか不明です。そのため，『資料を保持していた』事実と当該行政処分の判断の不合理性とは，法的な推認力によって結ばれるほど強く連関するものではありません。」
S東先生「そうでしょうね。確かに行政事件訴訟では，今回のケースのように被告側に証拠となる資料が偏在している場合は多く見られるところでしょうが，当該行政処分における判断が不合理であると一般化・類型化することまではできないでしょう。そもそも『資料の保持』を根拠に，一般的・類型的に行政庁の判断に不合理な点があるとするのも妙な気がします。公益性の観点から判断すべき行政庁の判断には，公益性がないことを推定することに繋がってしまうからです。先ほどの『公定力』という概念を認めた趣旨を没却することにもなりかねません。『行政庁がすべての資料を保持していた』という事実は，あくまで本問のような事実において認められる固有の事情に過ぎず，『被告がすべての証拠を独占しているのが一般的・類型的に認められるから，当該行政庁の判断に不合理性があることも推定されるべきだ。』とまでいえないと思います。
もっともそうはいっても，現実は主張立証の点において原告が不利な立場に置かれています。そこで，原告が不利な立場に置かれている点を解消する必要性がありますが，このことについてはどう理論構成しますか。」
花子さん「原告が主張する違法性に対し，被告である行政庁が反証として『判断に不合理性はなかった』として原告の主張する事実の存否につき真偽不明にする必要があります。被告である行政庁側が『すべての資料を保持』しているのですから，『当該行政処分に係る判断に不合理性のないことを反証するのは困難ではないと思います。そのため，仮にきちんとした反証ができないのであれば，当該判断は不合理だったのではないかと捉えられてもやむを得ないでしょう。そうすると，当該行政処分の判断に不合理性のないことを主張立証尽くさなかった場合，当該行政処分の判断に不合理性のあることが事実上推認されてしまうということになります。」
S東先生「民法186条1項等に見られる『法律上の事実推定』とは何が異なるのですか。」
花子さん「『法律上の事実推定』は，一定の要件事実に代えて他の事実を証明主題とするものですが，上記の『事実上の推認』は，他の法規の要件とは直接的に関係しない事実に関する推定です。裁判官の心証形成に一定の影響力を及ぼし得るものです。」
S東先生「そうですね。あくまで『事実上推認される』という点が重要です。決して被告に主張立証責任を積極的に負わせるというわけではないので注意しましょう。
以上を要するに，本問の事情からすれば，原則としての原告の主張立証責任は完全に維持されるものではなく修正が求められます。とはいえ，その修正もあくまで事実に応じた（事実上の）ものに過ぎず限定的であるということです。」
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