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法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ！これまで、または、これから、他人から、よくしてもらったことは、絶対、忘れてはいけない。そして、そのうちに、借りを返そう。それが人間だ。昭和の時代、“嵐を呼ぶ男”だった映画スター、石原裕次郎は、こんな言葉を残している。

＜石原裕次郎の言葉（2）＞

「人に、してもらったことは、生涯忘れるな」

▼法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ！人の恩を忘れては、餓鬼（がき）になり下がる。いつの世も餓鬼はいるが、このブログの読者は、プロフェッショナルになってほしい。プロは、恩義や信義を守る。

では、昨日の答えを示します。

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民法No.81［事例式演習］解説編

①「まず，Mより始めよ」
Yとしては，「私は保証人だ。まず契約相手のMに履行を求めるのが「スジ論」（坂上忍・新潮新書）だ」と言いたい。催告・検索の抗弁（452条，453条）だ。しかし，Yは連帯保証人ゆえ，この抗弁を主張できない（454条）。
②「Kが本件機械を直すまでは金は払わぬ」
同時履行の抗弁権の主張（533条）だ。本件の契約はKM間の請負契約（632条）であり，契約の目的は「契約通りの個数を生産できる能力をもつたい焼き製造機の完成」である。しかし，本件でKは，たい焼き製造機に不具合（634条1項本文が規定する「瑕疵」に当たる）を生じさせたのだから，「仕事の完成」を果たしていない。そうすると，注文者であり代金債務を負うMにおいては，同時履行の抗弁権を主張できる（634条2項後段・533条）ので，Yも同じく保証債務の履行を避けたい。
もっとも，Mにおいては，Kが修理による仕事完成債務（634条1項本文前段，632条）を履行せず，しかもそれが原因で営業上の損害（415条）を被っているのだから，後述のように更に積極的な手段（解除による契約終了，相殺による損害賠償金回収）を講じるだろう。Yとしても，KMにおいていわば「膠着状態を続ける」同時履行の抗弁権の行使（確かに同時履行の抗弁権には，遅延損害金発生を防止する効能があるので，単なる「膠着状態」ではない。ただ，本件のMのように状況の打破を望む者には，後述する解除等の方がメリットがあるだろう）よりも保証債務負担を消滅させる解除権や相殺権の行使を望む。そうすると，本件では，同時履行の抗弁権を主張する実益は小さく，以下の③④の手段が中心となろう。とはいえ，Yが取り得る手段を広く検討する意味では，Mの同時履行の抗弁権を根拠にYが保証債務履行を拒否しうることの指摘は大切だ。保証人について，主債務者のもつ同時履行の抗弁権を積極的に援用できる規定はないが，「保証債務の付従性」（448条参照）を根拠とする。
③「こんな契約，なかったことにしたい」
Mは，修理をしないKに業を煮やし，契約を解除したい。「Mはこうした不具合があったのでは本件機械を導入する意味がないと考えている」から，Mにおいては，もはや「契約の目的」を達成できないので，635条本文により契約解除権が発生することになる。
では，Yについてはどうか。保証人に主債務者の解除権行使を認める規定はなく，「契約の解除」の冒頭規定である540条1項によれば，解除権をもつのは契約の「当事者」に限定されている。つまり，YはMのKに対する解除権の援用ができないのではないか。
この点，保証人による主債務者の解除権行使援用を認める根拠として，「保証債務における付従性があるさ」と行きたいが，話はそう簡単ではない。付従性は，単に「保証人の負担は，主債務者の負担より重くならない」ための理論であって，「主債務者の権利を自由に援用できる」ための理論ではない。とはいえ，MがKに対して解除権行使可能な状況にもかかわらず，KのYに対する請求権を認めるのは何とも小癪な感じだ。また，「Mが解除権を行使しうる状況にもかかわらず，YがKに保証債務を負担する」のも不公平だ。YがMに求償権を行使する等の無駄も生じる。そもそもMにおける解除権発生の原因を形成したのはKである。そんなKがYに対して代金の支払を求めることは，信義誠実に反し許されない。また，以下のように付従性の考え方を援用し，Yの履行拒絶を認めることも可能だ。確かにMの解除権を積極的に行使することはできないが，「Mの解除権行使について態度が決定されるまで，Yとしては保証債務を負担する必要はない」として，いわばMの解除権を消極的な形で行使できると構成できるのだ。「積極・消極」という対応関係も，様式美っぽくて何かいい感じだ。
④「賠償金と代金の一騎打ちのはじまりはじまり」
仮にKが，本件機械を修理して契約に従った個数のたい焼き生産を可能にした場合，MのKに対する解除権は消滅する（541条，635条本文参照）。そうすると，Mとしては，Kの契約上の債務履行に応ずる形で本件機械の代金を支払う必要がある。
しかし，Mには，Kの修理債務懈怠が誘発したMの営業上の損害に基づく損害賠償請求権も生じている（634条2項前段）。営業上の損害は，Kの修補債務の不履行により発生したわけだが，634条2項前段は，債務不履行責任（415条）の特則的規定である。そのため，本件営業上の損害が415条の「損害」に当たる。他の要件（因果関係等）や損害の範囲（本件の営業上の損害が，416条1項の通常損害にあたること）も問題ないだろう。　
　以上，MのKに対する損害賠償請求権（自働債権）が確定される。
ここで，Mの相殺権行使は，Kの同時履行の抗弁権を奪うことになりはしまいか（505条1項ただし書）。ただ，いずれの債権も同一の請負契約を原因とし，また相殺により簡易な決済を認めた方がKM双方において便宜かつ公平である。そのため，Mの相殺権を認めるべきだろう。ちなみに本件では，相殺権行使の方が，先の解除権行使に比べて，やや障壁があるように見える。これは，Mが相殺権を行使するということは，契約の履行における均衡維持態勢に入るため，Kの契約上の権利も，契約の均衡を保つ観点からできる限り維持されるべきことを理由とするのだろう（KだMだMだKだと賑やかな感じだ）。
ただ，458条が436条以下を準用しているとはいえ，同じように連帯保証人が，主債務者の反対債権を積極的に相殺に供することはできるのか。上記③で述べた解除における議論と同じく，主債務者の反対債権を相殺という形で積極的に行使することはできないのではないか。連帯保証人が，連帯債務者と異なるのは，（主債務者と「連帯」するとはいっても）あくまで主債務者が債務を「履行しないとき」に責任を負担する立場にある（二次的責任）という点である（446条1項）。連帯保証人と主債務者のカンケイにおいては，連帯債務者同士のような，債務負担における同志的で対等な熱き連帯（432条参照）と性質が異なる面があるのではないか。458条が432条を準用していないこともその顕われといえるかもしれない。そうすると，連帯保証人としては，主債務者と「連帯」するとはいえ，主債務者の反対債権をそのまま簡易決済としての相殺に供することはできない。
さらに457条2項を見ると，主債務者の反対債権については，相殺をもって「対抗すること」ができるに過ぎない（＝先の解除と同様，消極的な権利行使すなわち主債務者の反対債権をチラつかせて保証債務の負担を拒否することができるに止まる。ここでも付従性の考え方を援用できる）。「対抗すること」という形で，436条2項の「援用すること」とあえて異なる文言とされていることにも注目だ。あくまでMによるYに対する保証債務の履行請求を拒否することができるに止まる。したがって，Yとしては，MのKに対する損害賠償請求権を相殺に供することはできない。
以上を要するに，Yは，Mがもつ解除権・相殺権という“攻めの権利”をそのまんまの形で用いることはできないが，「付従性」の考え方を援用して“防御の権利”に加工し，自身の保証債務履行拒否のために活用できるのだ。

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▼法務省主催の司法試験・予備試験の合格を、決める君よ！人がこの世で、大成するためには、“give & take”の法則を守ること。ましては、takeを先にした（させてもらった）場合は、後で必ずgiveで返す。“take & give”だ。

さあ！今日も、面白く“爆勉”しよう！恩を忘れない！行け！絶対合格！！

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【成川先生の合格語録】
「借りは、返す！」

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【2017年9月12日（火）16:00発表の法務省情報】

■平成２９年司法試験の結果について
http://www.moj.go.jp/jinji/shihoushiken/jinji08_00142.html

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